有组织犯罪的几个理论问题/冯殿美(10)
（二）刑法总则行刑制度中应当增设对判处10年有期徒刑以上的有组织犯罪的首要分子不得适用假释的规定
我国刑法第81条第2款规定：“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”。这说明立法者对该类型的犯罪分子出于“不信任感”而作出的被迫选择。而有组织犯罪的首要分子且被判处10年以上有期徒刑的，其人身危险性、社会危害性和改造难度，也不亚于上述几种犯罪分子。倘若对其适用假释，犹如放虎归山，为他们东山再起，重操旧业提供时空条件。因此笔者建议在该条款中，增设这一内容，即把第81条第2款修改为“对累犯以及有组织犯罪的首犯，因杀人、爆炸舱劫、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”。
（三）刑法分则中，有组织犯罪相关条文法定刑的修改
1．刑法第294条对黑社会性质组织犯罪规定的法定刑偏轻，应作一修改。《中华人民共和国刑法修正案（三）》第三条对组织、领导和参加恐怖活动组织罪的法定刑作了修改，即由原来的“处3年以上10年以下有期徒刑”修改为“组织、领导恐怖活动组织的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑：积极参加的，处3年以上10年以下有期徒刑”。刑法修正案（三）之所以对本罪的法定刑作一修改，就是因为在1997年修订刑法时，没有充分认识到该罪的社会危害性，司法实践证明，该种罪确是一种重罪。而黑社会性质组织犯罪与组织、领导恐怖活动组织罪，无论在组织性特征上，还是行为特征上（都有组织、领导和积极参加的行为）都相同，社会危害性相当。从司法实践已经审结的黑社会性质组织犯罪来看，他们的危害性不轻于组织、领导参加恐怖活动组织罪，为贯彻罪刑相适应的原则，则应当把本条文的法定刑修改为“组织、领导黑社会组织犯罪的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑：积极参加的，处3年以上10年以下有期徒刑”。这样修改，才使得有组织犯罪的种罪之间相互协调，防止罪、刑配置不当。
2．增设对有组织犯罪财产刑的适用和加大对其财产刑的处罚力度。绝大多数的有组织犯罪都是基于获取非法利益，即使出于政治目的的有组织犯罪（如基于政治目的的恐怖活动组织罪），也要大肆聚敛钱财，形成一定的经济实力，支撑其犯罪活动。因此对有组织犯罪增设财产刑和加大财产刑的处罚力度，一是对他们行为的否定评价：二是剥夺他们再犯的能力。通览现行刑法的规定（如第120条和第294条），对有组织犯罪恰恰没有规定财产刑。司法实践中，通常的做法是没收违法所得及其收益以及犯罪所用的本人财物。但什么是违法所得及其收益和本人财物?实践中难以准确认定。有组织犯罪通过严密的分工，往往把非法所得进行合法转化，尔后进行合法投资，获取巨额收益。此时，再用“没收违法所得”，恐怕缺乏足够的法律依据。即使作为“犯罪用财物”，也有牵强附会之嫌。故笔者认为，刑法增设对有组织犯罪的财产刑及司法实践中加大处罚力度，是打击有组织犯罪的得力措施。
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