第三人占有被执行人财产的法律责任探析/蒋跃明(5)
(二)占有的财产是否具有公示的效力，即占有的方法或手段是否具有合法性。对动产、不动产，其他财产权利的占有，有不同的占有公示的法律要求。倘使占有被执行人不动产及商标权、专利权等要求登记才有公示效力的财产，如承租房屋、使用商标或专利权等未经登记，就无占有的权利。假若占有未经登记或正在办理登记产权的被执行人不动产，即使被执行人对第三人占有无争议，不主张其所有权利，申请执行人仍可因被执行人怠于行使其权利而代位主张该财产的偿债请求权，以排除第三人对该财产的占有。这应通过设置执行异议之诉的程序来确认。
(三)占有的时间是否发生在法律文书生效之后。确认第三人占有被执行人财产是否合法有效，既从要有利于提高财产的利用率、发挥财产最大利用价值来衡量，又要增强制裁债务人恶意逃债、创建诚信机制的力度。因此，笔者认为，法律文书生效是第三人占有是否有效的分界线。占有发生在法律文书生效前，因债权债务尚未确定，不存在恶意逃债的前提，只要符合有权占有条件的，就应认定占有的合法有效。而发生在法律文书生效之后的占有，则不仅给人以被执行人的该财产不属于被执行人的错觉，造成执行不能，且存在恶意逃债的企图；即使符合有权占有的其他条件，也应认定无权占有。但此时应区分两种情况：一是第三人明知被执行人有生效法律文书确定的债务未履行，仍与其串通而形成占有的，应推定为恶意占有；可排除其占有的权利，直接执行被占有财产。二是第三人不知情时形成的善意占有，执行中，可向其发协助执行通知书，并让其选择是放弃占有、返还财产呢？还是保持占有、协助提取被执行人应得的占有收益。
(四)占有是否具有不为第三人自己利益的目的。第三人为自己的利益而占有他人财产、表明他有相对独立于所有人利益的占有人利益，符合占有的一般特征。而不为占有人利益的占有，那就只代表和实现被执行人利益。除了“学雷锋”，必是与被执行人具有从属关系、受被执行人指令的占有。其实质是占有辅助，故不属于有权占有。
(五)占有是否造成被执行人无财产可供执行的后果。理论上讲，被执行人所有的财产，除非已转让给他人；否则，即使被他人占有，都不应出现无财产可供执行的结果。因为，在第三人有权占有时，因被执行人仍享有该财产所有权、且有第三人有权占有而获得的收益，故可针对被执行人财产的所有权及其该收益进行执行；而在其无权占有情形下，第三人无占有的合法权利，可否定并排除其占有，直接执行该财产。但在执行实践中，应根据具体的占有情况和不同的案情，按照谁主张、谁举证，及过错责任原则来处理：对于有权占有，由第三人举证证明，可在不转移财产占有的条件下，就该财产的所有权、以及对第三人应支付给被执行人的收益来执行。对这种财产所有权的执行，可通过评估、拍卖或经申请人同意后按评估价折抵偿债；对被执行人从占有人处所得收益，可按协助执行义务人或第三人到期债权来执行。对于无权占有，一般应由申请人或被执行人举证证明，可对第三人无权占有的被执行人财产，采取更为直接的执行手段，责令第三人限期返还，并通过依法拍卖或变卖，向申请执行人清偿债务；或者，申请人以自己的名义代替被执行人行使返还被占有财产的代位请求权，通过执行异议之诉，申请对被第三人占有的该财产的执行。
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