涉毒案件中共同犯罪如何认定/王鼎
【案情】
2011年初，被告人李某、刘某、蒋某共同预谋贩卖毒品，蒋某在重庆负责购买毒品，李某、刘某负责找人将毒品从重庆运到张家口贩卖。同年2月11日，被告人马某受李某、刘某指使，从北京乘坐飞机至重庆，在刘某位于重庆的租住地等待蒋某供货。同年2月14日，被告人岑某带领蒋某来到沈某在成都市的租住地，蒋某以10万的价格向沈某购买毒品甲基苯丙胺494.49克，并向岑某支付8000元。2月15日23时40分，马某携带上述毒品乘坐重庆开往北京西的K590次列车，2月17日5时许在北京西站被公安机关查获。
【审判】
法院经过审理认为，被告人蒋某以贩卖为目的而非法购买毒品，其行为构成贩卖毒品罪；被告人李某、刘某以贩卖为目的而非法购买毒品，并指使他人运输毒品，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪；被告人马某明知是毒品而帮助他人运输，其行为已构成运输毒品罪。上述各被告人的行为均依法应予惩处。李某、刘某、蒋某共同预谋贩卖毒品，并为贩卖积极实施非法购买毒品行为，构成共同犯罪。李某曾因犯罪被判刑，对其酌予从重处罚。蒋某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法予以从重处罚；蒋某协助抓获其他同案被告人，系重大立功，依法予以减轻处罚；蒋某如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。综合上述情节，对蒋某予以减轻处罚。李某、刘某指使马某运输毒品，马某帮助二人运输毒品，上述三被告人构成共同犯罪，李某、刘某起主要作用，系主犯；马某起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。马某如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；马某到案后揭发同案犯共同犯罪事实，酌情予以从轻处罚。综合上述情节，对马某予以减轻处罚。最终判决：李某犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；刘某犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；蒋某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金29000元；马某犯运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金22000元。
一审宣判后，李某、刘某提出上诉。二审法院经过审理，驳回了李某、刘某的上诉，维持原判。
【分歧】
本案中关于被告人马某是否构成共同犯罪及在何种罪名下成立共同犯罪，在审理过程中存在着不同的意见。
第一种意见认为马某与李某、刘某在刑法第347条的范围内（走私、贩卖、运输、制造毒品罪）成立共同犯罪，由于该条是选择性罪名，应按照各被告人分别实施的犯罪行为处罚，对李某、刘某按照贩卖毒品罪处罚，对马某按照运输毒品罪处罚。
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