刑事诉讼中的证据开示制度研究（下）/龙宗智(3)
美国最高法院已经肯定了证据排除的合宪性。但为慎用这种措施，有些法院要求以发现这种违反开示程序的行为是故意实施和（或）会引起偏见的为前提。不过，有些人抨击这种做法，认为辩护律师在辩护策略和措施上发生错误，但其不利后果却因有利被告的证据被排除而由此往往是无辜的被告来承担，这种做法是不公平的。因此，他们建议用对律师的纪律性处罚代替这种证据排除。（注：特里斯·M ·迈尔斯《违反相互开示规则：辩护律师的过错由无辜委托人承担》，美国《刑事法评论》第33卷，1996年春季号，第三部分，关于违反相互开示的责任。）
英国对违反开示程序规定的处罚与美国相似，法院仍可采用证据排除手段对起诉方或辩护方不开示证据的行为进行处罚。此外根据1994年11月通过并于1995年4月10 日生效的《刑事司法和公共秩序法》对沉默权制度的修改，被告人在审判前不向警察和检察官交待被合理要求应当提及的问题，但在法庭辩护时却将这一问题作为辩护的理由（即从事所谓“突然辩护”），对被告人在庭审前保持沉默（不开示），法庭可以作出对被告不利的推断。（注：见伊恩·丹尼斯：《证据规定：限制沉默权》，《英国刑事法评论》1995年1月号。）
三、关于我国证据开示的制度设置
我国新刑诉法就刑事案件中的证据信息沟通分不同的诉讼阶段作了三款规定：其一，侦查阶段，第96条2款规定， “受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名”。其二，起诉阶段，第36条1 款规定，“辩护律师自人民检察院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”。其三，审判阶段，第36条2 款规定，“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”。
上述规定是适应新的诉讼制度尤其是审判方式所作的具有改革意义的新的规定。应当说，新法律注意到诉讼的不同阶段对证据开示的不同要求，从而作出了与之较为适应的递进性的规定。然而，就实现证据开示的目的，保障诉讼的公正和效率以及法律条款本身应具有明确性和规范性等技术特性而言，这些规定存在三个方面的问题，一是范围不明确。“本案所指控的犯罪事实的材料”，这些材料是全部材料还是部分材料；是原始材料还是复印件；被告和出庭证人将在法庭上陈述、作证，那么他们在侦查起诉阶段所作的供证应否查阅；除了指控的事实以外的材料，尤其是有利被告的材料，可不可以查阅，等等。法律均语焉不详。司法实践中各诉讼角色必然会从有利于己的方面解释，势必造成混乱和难以操作。二是开示场所和义务方不明确。辩护律师到何处去查阅所指控的犯罪事实材料，何方（检察院还是法院）承担证据开示的责任，法律未作规定。而且这种对地点和义务方的规定直接影响查阅证据的范围。因为新刑诉法就检察院向法院移送起诉案件规定了新的移送方式，即改变了过去移送案卷（即全案证据）的做法，仅要求检察院移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。因此，如果律师到法院阅卷，他只能看到“证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”，而且由于目前为防止庭审“走过场”，强调法院的庭前审查是程序审而非实体审，检察院移送的主要证据复印件或者照片被限制在一个较小的范围内，通常只是对定案具有关键意义并为法院发动审判程序所需要的少量证据。而只有到检察院才能查阅到案卷中的全部证据。但因查阅地点和义务方不明确，律师到检察院查阅证据将发生困难。因为法院作为裁判机关允许辩护人查阅检察院送来的材料一般不致发生问题，但如果到检察院查阅，检察院将增加工作负担，还可能影响其准备公诉时的材料使用，更重要的是，由于检察机关作为控诉方与辩护律师的诉讼立场相对，在诉讼中对律师不可避免的有一种防范的心理态度，而允许辩护方查阅全部证据将加强辩护方的力量而对公诉发生妨碍。因此检察机关如无法律约束，一般不愿意单方面的向辩护方作全部证据的开示。三是开示程序的片面性。即只规定了公诉方对辩护方的开示，但对辩护方在开庭前向公诉方开示其已具有和可能提出的证据未作任何规定。这不仅有悖于各国开示制度的惯例，更不符合目前开示制度的发展方向（已如前述）。而且造成对检察机关进一步开示其控诉证据的制度障碍和检察官的心理障碍，因此反过来又妨碍向辩护方的证据开示。
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