法国民法典中的和解合同/周建华(11)
（二）司法确认文书应取得独立的形式，其性质是赋予诉外调解协议此民事合同某些司法因素
关于法院司法确认的文书，《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》中将该文书的性质定义为决定书：“人民法院经审查认为调解协议符合确认条件的，应当作出确认决定书；决定不予确认调解协议效力的，应当作出不予确认决定书。”《民事诉讼法》所规定的“决定书”是“人民法院为了保证民事诉讼的顺利进行，对诉讼过程中发生的障碍或者阻却诉讼活动正常推移的特殊事项进行处理时所作出的具有法律约束力的结论性判定”；[27]“决定书”不可以作为强制执行的法律依据。然而，法院作出的对调解协议的司法确认决定书的主要功能就是直接取得成为申请强制执行的效力依据。法院依法作出确认决定后，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向作出确认决定的人民法院申请强制执行。为了保护案外人的利益，案外人认为经法院确认的调解协议侵害其合法权益的，可以自知道或者应当知道权益被侵害之日起1年内，向作出确认决定的人民法院申请撤销确认决定。因此，法院对调解协议的司法确认决定书与通常意义上的决定书有着本质的区别。
有学者提出：“由于《民事诉讼法》所规定的‘决定书’有着自己特定的使用范围与对象，因而在司法确认程序中采用‘决定书’的法律文书形式，不仅必然导致《民事诉讼法》有关法律文书规定含义上的歧义，而且有可能造成立法规定逻辑上的混乱。而在民事诉讼过程中，一部法律同时使用字表含义一致，而实质含义迥然不同且类型各异的法律文书，从立法规定的角度上看，显然是不科学、不明智，也是不可取的。……人民法院对于非讼调解协议的确认应当使用‘确认书’的法律文书形式。”[28]我们也赞同对于法院的司法确认文书采取一种区别于判决、裁定和决定的独立形式。
从诉讼外到诉讼内，我国对于调解协议的效力有级别划分：（1）纯诉讼外的调解协议，没有经过司法确认的，仅具有民事合同的私法效力，不能成为申请执行的依据；（2）诉讼外的调解协议，经过司法确认的，将在其民事合同的性质之上附属司法执行效力，成为申请执行的依据；（3）诉讼调解协议，则具有相当于终审裁判的效力，终结诉讼，成为申请执行的依据。以往，调解合法和真实原则容易掩盖自愿原则的本质地位，导致调解协议契约本质的遗忘；今天，随着真实原则的抛弃和合法原则的改良，自愿原则的上升，我们应该认识到调解协议无论是诉讼外还是诉讼内达成的，都不能改变其作为合同的本质。调解是什么？它就是双方当事人自愿协商，通过意愿的交换就纠纷达成友好协商解决的合同。调解协议随着它与司法程序的关联程度，会在原有的合同本质上附属一些司法因素。例如，法官对诉外调解协议的司法确认自然要带入法官的审查，这会附加给调解协议一些新的司法因素；此时，经过司法确认取得强制执行效力的调解协议就从一个纯粹的民法领域的合同转变为介于民事实体法和民事程序法之间的特殊合同。
总共18页
[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] 11
[12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] 上一页 下一页