法国民法典中的和解合同/周建华(12)
（三）司法确认程序中法官的审查应以程序审查为主，适度的实体审查为辅
关于法官对调解协议的审查，有人提出应当采用形式审查的类型。即人民法院只需要审查非讼调解协议当事人双方是否具备相应的民事行为能力、协议内容是否明确、是否有当事人双方的签名、盖章，以及是否加盖了人民调解委员会的印章等形式条件即可。凡是具备这些形式条件的就应当授予其强制执行力。[29]有人则认为应当书面审查和实质审查相结合。这是因为，由于人民法院对于非讼调解协议的确认，使得一般民事合同形式的调解协议具有了司法上的强制执行力，即成为强制执行的法律依据。这种性质上的转变，不仅从主观上要求法院的司法审查行为应当慎重，而且也从客观上提出了实质审查要求。即只有实质性的审查才能保证民间协议由一般约束力向法定强制执行力的转变中不至于出现问题。人民调解的现实情况来看，由于调解案件所涉纠纷的多样性，以及调解过程中所涉问题的复杂性，人民调解协议本身存在问题、瑕疵的情况不仅是客观存在的，而且当事人双方借用调解协议的形式，恶意串通规避法律以及逃避债务或者转移财产的情况也是无法避免的。如果人民法院对于非讼调解协议不进行实质性审查，就有可能使得一些违反法律规定，侵害国家利益、社会利益，以及案外他人合法利益的调解协议获得法定的强制执行力，从而损害国家、社会以及案外他人的合法利益。为此，在非讼调解协议诉前司法确认程序中，法官不能仅仅进行书面审查，还应当进行实体审查。[30]有人则提出以程序审查为主，辅以适度的实体审查。司法确认程序，不应采取实体审查或者以实体审查为主，否则与诉讼程序无异，而与确认程序灵活、简便、快捷的特征相违。[31]
我们认为，第三种方式最为适宜。法官对于诉外调解协议的审查可出现在两个阶段：第一个阶段是法官根据当事人的申请对调解协议进行司法确认；第二个阶段是法官根据一方当事人的申请介入对调解协议无效的救济审理中。在第一个阶段中，法官只需对当事人呈交的调解协议进行最低程度的审查，即审查其形式条件和是否明显违反公共秩序的规定即可，应以程序审查为主，辅以适度的实体审查。在第二个阶段中，由于一方当事人提出对调解协议效力的质疑，并提供证据证明违背自己的真实意愿，此时法官的介入将不再限于程序上的审查，而应是实质审查。第二阶段的存在就是为第一阶段中可能产生的漏洞做铺垫。在第一阶段中，一方当事人可以直接向法院提出申请赋予执行效力的司法确认申请，法官在接受当事人的申请后对调解协议进行最低程度的审查；在审查中，另一方当事人自然有权利提出任何有理由的抗辩和异议，如果他提出调解协议无效事由的抗辩并附有证据证明，法官的审查将不再限于最低程度的审查，而是从程序审查转入实质审查。
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