法国民法典中的和解合同/周建华(13)
（四）调解协议中合意瑕疵的审查应结合合同法的规定确定可行性标准
法院审理申请确认调解协议案件，参照适用《民事诉讼法》有关简易程序的规定。案件由审判员1人独任审理，双方当事人应当同时到庭。人民法院应当面询问双方当事人是否理解所达成协议的内容，是否接受因此而产生的后果，是否愿意由人民法院通过司法确认程序赋予该协议强制执行的效力。有下列情形之一的，人民法院不予确认调解协议效力：（1）违反法律、行政法规强制性规定的；（2）侵害国家利益、社会公共利益的；（3）侵害案外人合法权益的；（4）涉及是否追究当事人刑事责任的；（5）内容不明确，无法确认和执行的；（6）调解组织、调解员强迫调解或者有其他严重违反职业道德准则的行为的；（7）其他情形不应当确认的。[32]当事人在违背真实意思的情况下签订调解协议，或者调解组织、调解员与案件有利害关系、调解显失公正的，人民法院对调解协议效力不予确认，但当事人明知存在上述情形，仍坚持申请确认的除外。
法官的审查要谨记避免破坏调解协议的合同本质。法官对调解协议的审查要围绕两方面进行：一是当事人合意的瑕疵，即违背当事人真实意思；二是是否违反公共秩序，包括司法解释罗列的“侵害国家利益、社会公共利益的；侵害案外人利益的；违反法律、行政法规强制性规定的；损害社会公序良俗的”。何谓“违背当事人真实意思”？法官在审查中应如何操作？一直以来，我国的法律规定未给予明确的答复。我们比照法国和解合同中合意瑕疵审查的规定，试图总结出一些可操作性强的做法。
第一，与其他合同当事人一样，当事人提出调解协议是违反自己意愿的，应当提供相应的证据，如关于合意瑕疵内容的欺诈、误解、胁迫行为的存在，行为和合意之间的因果关系。
第二，应将损害作为附加条件。损害应当作为无效事由的辅助因素。调解协议的达成相比其他合同而言，通常有第三人即调解员的帮助。有了第三人的帮助，当事人将有更多机会觉察到非诚信行为的存在和拒绝作出不利己的承诺和提议。达成调解协议后，应当尽可能避免救济程序的重新启动，以保护协议中的合意。当然，调解程序中的保障机制不能完全消除协议中的不公平因素。因此，救济程序不能绝对关闭。在两者间，须寻找中间点—损害的证明将增加启动救济程序的难度。
第三，在判断损害时，法官应结合当事人的条件考虑。对于弱势一方，应给予更多的关注和保护。如果当事人一方明显处于弱势，那么简单的谎言和对方的沉默就能导致以诈欺行为为由的合同撤销，微小的非诚信行为可导致合意的无效。对于强势一方，法官的审查将比较严格，只有存在严重的行为和损害结果才能证明存在非诚信的行为。当然，法官还需结合当事人的年龄、性别或其他主观条件。法官同时还应考虑调解员的品质和调解程序的公平对待。如果调解员很好实现了调解中的公平对待，法官的事后介入将限制在比较小的范围。相反，由于调解程序的不公平对待产生的程序瑕疵，将允许法官的介入范围扩大。
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