法国民法典中的和解合同/周建华(9)
那么，法官在赋予和解合同执行效力的过程中应进行什么样的审查？有学者提出，法官应进行最低程度的审查（controle minimum）；大审法院院长不是简单的登记机构，即自动赋予和解合同强制执行的效力；此时，法官实际承担着与他赋予仲裁裁决执行力时同样的职责。[21]因此，有学者认为法官赋予和解合同执行效力的决定是司法行政行为（acte judiciaire）而非裁判行为（acte juridictionnel）。[22]大审法院院长不实施任何的裁判权力；他不对法律的适用作出裁决。他只是实施国家赋予的司法权力的命令特征，赋予合同执行的效力。和解合同是当事人意愿的交换，而大审法院院长的介入是和解合同完善的一个条件。他只实施两项审查：判断合同是否为一个和解合同，这只是表面上的审查，法官不会介入合同的详细条款和审查互相让步的具体衡量；审查和解合同是否明显违反公共秩序[23]。
对于法官批准赋予和解合同执行效力产生的文件性质，学者大多认定其没有改变和解合同的契约本质。和解合同是双方当事人友好协商解决纠纷的结果，只应当具有合同的性质，即使它事后通过法官的批准取得执行效力。然而，立法者倾向于将和解合同认定为判决，但是没有给予清楚的说明和建立相关的必要保障措施。于是，有人提出一种折衷的观点：具有执行效力的和解合同取得介于合同与判决之间的中间性质，即“裁判化的合同”（contrats juridictionnalisables）。[24]具有执行效力的和解合同是一个附有裁判效力的合同。它不是纯粹的判决。“和解合同的批准没有将和解合同转换成一个司法裁判……事实上批准只是它包含的效力条件的一部分的允许，和解合同在批准后仍然保留其作为普通民事合同的特征。”[25]它也不是司法合同（contrat judiciaire）。司法合同是法官确认当事人合意的存在；它是在法官主持的诉讼程序中签订的；它表现出一种与诉讼或多或少的直接联系；所有的司法合同都与诉讼程序有关。司法程序中签订的和解合同属于司法合同；司法程序外签订的和解合同独立于诉讼，即使事后获得法官的确认，但合同是在诉讼程序外签订的，缺乏司法因素。
执行法官就一起涉及商业租赁的驱逐纠纷中的问题向最高法院询问：是否可以将取得执行效力的和解合同作为驱逐的执行依据？最高法院在2000年10月20日的回复中，明确说明：“依据大审法院院长裁定赋予执行效力的和解合同不能构成驱逐的执行依据，因为它不属于1991年7月9日法律的第61条列举的执行依据目录。”最高法院认为驱逐是一项非常严重的行为，不能仅依据司法外和解合同而作出。和解合同签订于法官的控制之外，大审法院院长实施的非对审而简单的审查不足以审查清楚和解合同成立的条件。据此，最高法院暗示取得执行效力的和解合同不是一个裁判，而是一个合同。最高法院在2011年5月26日的一项判决中，认定法官的审查只涉及合同的性质和它是否抵触公序良俗原则。因此，只要和解合同符合法律规定的形式条件，遵循公序良俗原则，法院就可裁定赋予和解合同执行效力。事后一方当事人提出和解合同无效的诉讼，上诉法院接受申请，并不意味着撤销之前赋予和解合同执行效力的裁决。
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