浅论 “婚内强奸”与“婚外强奸”的异同及“婚内强奸”的成立是否与“夫妻双方的同居义务”相悖/马婧
摘要：本文仅就“婚内强奸”与我们通常所说的强奸罪进行简单的比较分析并对“婚内强奸”是否与“夫妻双方的同居义务相悖”进行浅论。
关键词：婚内强奸 强奸罪 夫妻 同居
前言：因“婚内强奸”入刑的案例在我国已经不止一件，但是，我国并非判例法国家，并不因为先前存在因“婚内强奸”而入刑的案件就将这些案件作为以后发生案件的判案依据，目前，我国法律上并不承认“婚内强奸”，本文仅就这一系列热点问题进行浅论。
正文
强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性行为，或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。在所有的国家，强奸行为都属于犯罪行为。
“婚外强奸”就是指刑法条文中的“强奸罪”。强奸罪的犯罪主体为特殊主体，即年满14周岁具有刑事责任能力的男子，但是在共同犯罪的条件下，妇女教唆或者帮助其他男子强奸被害妇女的，以强奸罪的共犯论处。因此，我们通常所说的“婚外强奸”的主体就是指除了与自己建立起夫妻关系的年满14周岁的具有刑事责任能力的男子。也就是说，“婚外强奸”与“婚内强奸”的主要区别就在于犯罪主体的区别。
“婚外强奸”与“婚内强奸”的共同点就表现在犯罪所侵害的客体相同，犯罪主观方面相同，犯罪客观方面相同。所侵害的客体是妇女性的不可侵犯的权利。犯罪的主观方面均表现为直接故意，并且具有强行奸淫妇女的目的。客观方面，均表现为以暴力、胁迫或其他使妇女不能抗拒、不敢抗拒的手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性行为或明知妇女不知情，以诱骗、诱导的方式，让妇女同意与其发生性行为。
“婚外强奸”与“婚内强奸”的相同点很好理解，难点在于两者构成犯罪主体的区别以及如果在婚姻法上正式成立了“婚内强奸”从而把“婚内强奸”的“强奸行为”也作为“强奸罪”而在我国刑法中入罪，那么是否与婚姻法中夫妻双方自结婚以后便具有同居的义务相悖呢？这正是理解“婚内强奸”这个概念内涵的难点也是重点。在2011年7月4日由最高人民法院审判委员会第1525次会议通过，自2011年8月13日起施行的《婚姻法司法解释三》也未对婚内强奸进行规定。当然，在婚姻法中没有规定“婚内强奸”行为，更未出现在刑法典中，在目前我国的刑法中，并不承认“婚内强奸”行为，也就是说，在婚姻存续期间，与自己的妻子强行发生性关系并不构成强奸罪，这可能主要考虑的是“婚内强奸”在刑法上入罪的条件还尚未成熟，另一方面还考虑到把“婚内强奸”作为“强奸罪”进行取证在实践中具有一定的难度。由于这种行为是在夫妻共同生活过程中发生的，外界一般无从得知，现场也不易保护，即使有性行为，也很难认定是否采用了暴力或胁迫的手段，妻子当时的主观心理状态更是无从查证，最终定罪的难度非常大。比如说妻子在法庭上举证说自己被丈夫强奸，举出证据说明自己已经与丈夫分居多年，而后又举出丈夫与自己发生性关系的证据，但是这并未能充分说明当时丈夫与其发生性关系就是违背妻子个人意志的，丈夫可以举证说自己近段时间与其妻子感情已经复合，虽然曾经有分居的客观现实，但是现在两人却恩爱有加。在这种情况下，法院就很难操作，也很难找到有利于妻子的具备合法性、客观性、关联性这三要素的证据并从而形成一条完整的证据链条。但是，如果丈夫的“强迫性行为”对其妻子造成伤害，达到法定标准的话，可以构成“故意伤害罪”。
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