浅论 “婚内强奸”与“婚外强奸”的异同及“婚内强奸”的成立是否与“夫妻双方的同居义务”相悖/马婧(2)
当然，在目前的法学实践中，有关学者正在积极呼吁“婚内强奸”的入罪，同时，也为这一行为的入罪积极地做着理论及实践操作方面的努力。因为从法律条文和理论上来讲，“强奸罪”的定义及内涵就是已经年满14周岁的具有刑事责任能力的成年男子违背妇女意志，强行与妇女发生性关系的行为，在这里，并未强调犯罪主体是否必须是自己的已婚丈夫还是陌生人，而“婚外强奸”与“婚内强奸”的主要区别正是犯罪的主体方面具有的特殊性。因此，只有在我国法律制度逐步完善的情况下，在各位专家的不断努力下，真正做到保护妇女的应有权益可能才会真正实现。
另外，“婚内强奸”是否与“夫妻双方的同居义务”相悖主要存在一个甄别。就是“夫妻双方的同居义务”是不是法定的。同居，是一种实质意义上的权利义务，并不仅仅指夫妻在形式上共同生活于同一场所， 还包括夫妻间精神上的相互理解和慰藉， 物质上的相互扶持以及夫妻间应有的共同的性生活三个主要方面。我国婚姻法中没有明确规定同居义务。但是，基于同居在婚姻生活中的重要性，1989 年最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情已破裂的若干具体意见》中将婚后“未同居”、“因感情不和分居满三年”、“判决不准离婚后分居一年” 等视为婚姻名存实亡， 作为认定夫妻感情却已破裂的具体标准。修正后的《婚姻法》第三十二条将“因感情不和分居满二年”、“调解无效”，作为准予离婚的法定情形。同居既然并非夫妻的法定义务，夫妻一方自然不得提起履行同居义务之诉。对于夫妻同居问题，应由夫妻自我协商解决，任何一方不得违背对方意志强迫与之发生性行为。如果一方不愿意同居或者不愿意继续同居生活，另一方可以根据《婚姻法》第三十二条请求离婚，并以此为理由要求获得一定的经济补偿。因此，既然夫妻之间的同居义务并非是法定的，那就是说，妻子可以不履行自己与丈夫的同居义务，当然也可以不履行其中的相互发生性关系的义务，如果丈夫违背妻子的意愿强行与其发生性关系，那就可能构成“婚内强奸”（当然，前提是婚内强奸已经立法）。因此，从这个意义上说，如果将“婚内强奸”立法的话，并不违背现行的婚姻法，因为现行的婚姻法也并未将“同居”作为法定义务。
因此，在这里，笔者呼吁我们的立法者、专家加快健全法律法规的步伐，尽快弥补法律中的空白，尽早做到更好的维护妇女的权益，同时也加快了我国由法制社会迈向“法治社会”的步伐。
结语
将“婚内强奸”立法甚至入刑到底有没有必要性，在理论界一直争论不断，从更好地维护妇女权益的角度来讲，将“婚内强奸”立法甚至入刑有一定必要性。
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