竞价排名服务提供商主观过错的认定/何震
[案情]
武汉全能公司系“皇宫”文字与图形商标权人，“皇宫”商标核定类别为42类，包括摄影、录像带录制等。“皇宫”商标经过长期使用，在武汉婚纱摄影界享有较高的知名度。2011年5月，武汉全能公司发现主营业务同为婚纱摄影的武汉青禾公司使用“武汉皇宫”作为关键词，通过北京百度公司的竞价排名栏目发布广告，招揽业务并误导消费者。武汉全能公司遂诉至法院，请求判令武汉青禾公司承担损害赔偿责任，北京百度公司承担连带责任。北京百度公司辩称其已尽到了合理注意义务，并积极采取有效补救措施，主观无过错，不应承担商标间接侵权责任。
[分歧]
本案争点在于北京百度公司是否应该承担间接侵权责任，焦点在于北京百度公司在关键词竞价排名服务中主观过错的司法判定。
一种意见认为，关键词竞价排名服务是一种按效果付费的网络推广方式，根据权利义务一致性原则，搜索引擎服务提供商应该负担较高的注意义务。加之，武汉全能公司诉争商标实际使用时间较长，且具有较高知名度与市场美誉度，因此，应该认定北京百度公司主观具有过错。
另一种意见认为，搜索引擎服务提供商本质上属于技术服务提供者，虽然不能以搜索引擎技术本质上具有实质性非侵权用途而绝对免责，但是法律对其苛以注意义务时，应该考虑到搜索引擎服务提供商对商标侵权行为的判断水平和能力，有效兼顾到各方主体的利益。具体来说，搜索引擎服务提供者在开展竞价排名服务时，对经营者设置的关键词侵害他人商标专用权的行为主观是否具有过错，应综合考虑涉案商标知名度、合理注意义务、避风港规则等因素。本案中，鉴于武汉全能公司服务商标地域性特征决定其知名度受限于一定区域，北京百度公司对商标侵权行为的判断能力及武汉全能公司事先并未告知北京百度公司，北京百度公司在收到起诉状后，立即采取积极的补救措施——断开链接等因素，应该认定北京百度公司主观上没有过错。
[评析]
随着竞价排名推广方式的广泛应用，相关法律问题也浮出水面。近年来，国内外均发生了关键词竞价排名服务商标侵权案件，理论与实务界对该类案件的观点不一，争议焦点在于搜索引擎服务提供者的主观过错的判定。笔者认为，对于此种商标间接侵权主观过错的判断，主要取决于个案中直接侵权行为的明显程度及行为人参与、控制直接侵权行为的程度等客观具体事实。具体考量以下几点因素：
第一，涉案商标的知名度。商标知名度反映了相关公众对该商标的知晓程度，一般来说，越高知名度的商标获得相关公众良好口碑的可能性越大，相关公众在选择商品或服务时获得青睐的可能性越大。法律为尊重商标权人的努力而对知名度较高的商标给予强保护。然而，在考量商标知名度的时候，也要同时兼顾商标的地域性，因为注册商标属于行政授权，商标特别是服务商标具有鲜明的地域性特征，概因服务商标依托服务提供者在固定场所向相关消费者提供的服务，服务提供行为及场所的区域性决定了服务商标的严格地域性。因此，考量商标知名度仍要受商标地域性的限制，不能简单用区域知名度来判断全国范围内的知名度。本案中，“皇宫”服务商标经过长时间的强化使用，在武汉乃至湖北地区婚纱摄影行业具有较高知名度。然而，鉴于服务商标鲜明地域性特征，武汉全能公司没有提交证据进一步证明“皇宫”商标知名度辐射到湖北以外地区，北京百度公司在开展竞价排名服务时，对经营者设置的关键词是否存在攀附一定区域内他人服务商标商誉的行为进行合法性审查，对百度公司来说过为严苛。
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