破产撤销权行使问题研究/韩长印(4)
２．次序固定主义模式符合破产法追求债权人公平受偿的基本理念。如果说在债务人没有陷入破产境地时采取次序升进主义有其一定的积极意义，并且更符合担保物权的从属性特征的话，那么，在抵押义务人进入破产程序后仍然恪守抵押权的次序升进主义，将会严重背离破产法保护债权人公平受偿的立法宗旨。从债权人利益保护的角度看，破产法的立法宗旨包括两个方面：一是全体债权人利益的最大化，二是债权人相互之间的公平受偿。[17]以此对照破产撤销权的制度功能，[18]其对诈欺行为的撤销，主要在于实现全体债权人利益最大化的立法宗旨；而对偏颇行为的撤销，则主要在于实现债权人之间公平受偿的立法宗旨。具体到偏颇行为所对应的公平受偿宗旨而言，破产法必须严格区分破产程序开始前、后成立的不同债权，分别确立不同的立法态度，即破产程序开始之后形成的债权构成共益债权，从破产财团中优先受偿；而破产程序开始之前的债权则构成破产债权，只能按照平等分配规则受偿。如果破产程序开始之前成立的普通破产债权能够通过追加担保或者改变担保顺序的方式获得受偿结果的提升和改善的话，那么都将归于破产撤销的范畴而产生破产撤销权的行使问题。就抵押权而言，“若债务之成立与担保之提供系同时为之者，则非偏颇行为，此乃因为担保权与债务同时发生者，双方所订立之契约，由原始之对人契约变为对物契约，因此担保之要求为约内要求，担保之提供为一种有偿行为；而在现有债务后提供担保之情形，担保之要求即为约外要求，担保之提供为一种无偿行为”。[19]也就是说，无论是破产程序开始之前还是开始之后，如果担保权的设定是与债权的成立同时发生的，那么不涉及破产撤销权问题，但如果某项债权属于破产程序开始之前的普通破产债权（现有债权），并且该债权在成立之时并未设置担保，那么在撤销权的法定追溯期限内（我国为受理破产申请前１年内），以债务人的特定财产为其追加提供担保的行为，即属于可撤销行为，与破产债权公平受偿的破产法原则相悖；同理，如果两个以上的抵押权人之间在破产程序开始之前，已经存在受偿次序、受偿比例（不足额担保的场合）等方面的差异，那么，仅仅由于次序在先的担保权的撤销而改变次序在后的担保债权的受偿顺位将同样构成偏颇行为。因为如果不存在抵押权的撤销事由，那么后顺位的担保债权必然因为其不足额担保的事实而使其剩余的无担保债权转化为普通破产债权，但如果此时采取次序升进主义，那么无疑会在该不足额担保债权人与其他债权人之间产生厚此薄彼的后果。因此，此时采取次序固定主义模式，更符合破产法公平对待破产债权的立法宗旨。
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