破产撤销权行使问题研究/韩长印(6)
笔者认为，在对债务人是否实际陷入破产境地这一抗辩事由作出判断时，应当注意以下问题：
１．破产原因的形成时间与６个月追溯期之间的关系。也就是说，如果破产原因的形成时间迟于该６个月的最长追溯期，那么，对到期债务清偿行为的撤销是追溯到受理破产申请前６个月还是仅仅追溯到债务人出现《企业破产法》第２条第１款规定的情形（破产原因形成）之时？如果在受理破产申请前６个月期限内，债务人的资不抵债形成于受理申请前３个月，那么，是否仅仅撤销该３个月内的到期清偿行为呢？在笔者看来，破产立法于６个月追溯期内附加一个债务人出现破产原因的撤销条件，就是为债权人提供一个“债务人并未达到破产界限”的例外抗辩事由，因而允许债权人证明其对到期债务的受偿行为出现在债务人达到破产界限之前以为抗辩，只要其受偿到期债务时债务人并未达到破产界限，即便该受偿行为发生在６个月的追溯期之内，仍可免受撤销权的追索。
２．债务人形成破产原因的判断标准。《企业破产法》第３２条关于撤销权追溯时点的法律用语是“债务人有本法第２条第１款规定的情形”，即“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。一般说来，判断债务人是否形成破产原因或者达到破产界限，可以有不同的判断标准，如除了资产负债标准，即资不抵债标准之外，另有现金流量标准，即停止支付或者不能清偿。[25]《企业破产法》第２条第１款显然采用了兼备资不抵债、不能清偿的严格标准，这实际上是“宣告债务人破产清算”的标准。问题在于，如果债务人出现资不抵债的时间与同时出现资不抵债、不能清偿等严格意义上破产原因的时间不一致，那么是以出现资不抵债的时间还是以同时出现资不抵债、不能清偿的时间为准来作为判断撤销权行使的时间节点呢？笔者认为，只要债务人出现资不抵债的情形，不管其是否有能力对日常债务（如水、电、煤气等能源供应合同）实施清偿，均应认为已达到撤销权的追溯时点。因为此时债务人企业投资者的剩余索取权已丧失殆尽，全体债权人的债权额已经超过债务人的全部净资产，债务人此后对任一到期债务的全额清偿本身都会直接导致其他债权人未来受偿数额的不足。因此，在资不抵债情势下判断一项清偿是否构成偏颇清偿的简单方法，是看债权人的受偿额度是否大于其依据破产清算程序所能获得的清偿额度。《企业破产法》第３２条关于到期债务清偿行为的撤销应当仅仅以资不抵债作为判断标准，如果债务人已经陷入资不抵债的境地，那么即便其能够维持对个别债务的支付能力（此时并未陷入“不能清偿”），也仍有撤销权适用的余地。总之，撤销权的追溯时点应当以资不抵债为准，而不应当严格执行《企业破产法》第２条第１款规定的破产清算标准。这也符合对偏颇行为的撤销主要采用客观主义标准的立法理念和趋势。
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