试论第三者侵害他人婚姻关系行为之私法控制/施芳群(4)
根据我国侵权行为法理论,笔者认为第三者侵害他人婚姻关系的行为是一种侵权行为，应包含四个方面的要件。
一是第三者实施了侵权行为。第三者违反不作为义务而对他人婚姻关系有所不应为的作为，是对第三者追究责任的客观基础，这种侵权行为主要表现为:（1）通奸。（2）有配偶者与他人同居。（3）重婚。如果第三人对过错配偶一方的追求予以回避、拒绝，或者第三人有侵害的欲望和意愿，而未实施侵害追求者婚姻关系的行为的，由于缺乏客观上的表现，不应追究该第三人的责任。
二是造成了对他人婚姻关系的损害事实。即第三者与有配偶者为非合法婚姻关系的两性生活的行为,导致他人夫妻关系破裂或者离婚，致使配偶一方享有的配偶身份利益及名誉权等受到损害的事实。这种损害既包括物质利益的损害,又包括精神利益的损害。笔者认为，以下三种表现无疑可认定为造成了损害：（1）由于第三者的介入，导致婚姻解体，家庭破裂的。（2）由于与第三者的交往，致使夫妻中一方不履行夫妻应尽的绝大部分义务的。（3）与第三者有亲密关系的一方，给予另一方严重的精神上或者身体上的虐待的。但同时，也不能以婚姻关系的破裂和严重创伤作为追究第三者责任的条件，第三者侵害他人婚姻关系，对这一婚姻关系的稳定造成客观威胁的，即使尚未给该婚姻关系造成明显的有表象的损害，受害配偶一方仍然应拥有请求第三者排除妨害的请求权。
三是第三者有过错。第三者对其行为的主观过错只能是故意,过失不构成侵权。“故意或过失,因任何一种均足以构成侵权行为,但已悖于善良风俗加损害他人之侵权行为,则应以出于故意为限”。[8]当然，这无需考虑第三者的行为是主动还是受对方引诱而被动接受，这只是在决定承担责任的大小上应考虑的问题,不影响其是否承担责任。以日本东京最高法院第二小法庭判决第三者承担责任所认定的上诉理由来说明,“破坏他人家庭的第三者,从年龄、不正当关系的期间来考察,有足以抑制这一不正当关系的反对动机及机会而不抑制时,两方中的哪一方引诱并不成为问题”。[9]所以，第三者的过错只需明知对方有配偶即可。
四是第三者的损害行为与造成的损害结果之间有因果关系。过错行为与损害事实之间存在因果关系,是确定行为人责任的依据,第三者侵害配偶权的因果关系是第三者的过错行为与受害配偶所受到的损害事实之间具有引起与被引起的关系。
三、设立以请求权为核心的保护制度的建议
受害配偶方的权利主张应以请求权为核心。
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