附随义务侵害与合同解除问题研究/刘毅强(3)
笔者对此种观点不能认同。从不完全履行的语义可以看出，其与设立债权债务关系本旨的履行利益（或原始给付利益）直接相关，即债务人所提供的给付与债权债务关系之目的不完全相符。此类行为在德国法上作为“非以负担的方式履行给付”，被规定于该国民法典281条和323条第1款第2项中。[7]此类行为实则履行障碍原因类别中的“瑕疵履行”。而附随义务则与主给付利益的完成关系较远，而与债之主体完整性利益的维护直接相关。换句话说，即便在主给付义务“完全履行”的场合，债务人依然有可能违反其附随义务，对债权人的其他财产和人身利益造成侵害，而债权人在满足一定的条件下，也有权在此类场合主张（替代履行的）损害赔偿以及解除合同等。在德国债法现代化法改革的政府理由书中所专门提及的案例即是最好的说明：一名画家尽管可以正常地实施自己所承担的绘画工作，但他一再不可免责地使债权人房屋设施受到毁损。尽管此时画家完全可以实现债权人的履行利益，但由于其行为造成债权人物的损害并达到了一定严重的程度，故债权人有权直接向画家要求合同解除以及替代履行的损害赔偿。[8]因而，将附随义务侵害归类于不完全履行，不仅从各自的内涵上无法自然衔接，同时也容易对与此相关的一系列概念的使用产生混淆，不利于彼此的区分。因此，笔者建议今后可以将附随义务侵害从不完全履行中分离，单独作为一种义务侵害的方式；同时将诸如“瑕疵履行”、“不完全履行”、“不良给付”、“不良履行”“不当履行”等概念整合，统一用“瑕疵履行”这一术语来表达“非以负担的方式履行给付”这种类型的义务侵害方式。[9]
三、附随义务侵害下合同解除[10]适用的可能
合同解除作为一种给付障碍情形下，合同主体摆脱合同主体义务的方式，被各国民事立法者以及国际和区域统一法重视。合同解除一方面为陷入履行困境的合同主体提供了重获“交易自由”的工具，为其尽快缔结下一个债权债务关系创造了空间；另一方面也存在着任意冲破合同“法锁”的约束，破坏“契约神圣”原则的风险。[11]因而设置怎样的“门槛”来规制合同解除行为，成为各国立法者考量的重点，其也常常反映着各国法律政策的重心与倾向。
合同解除在过去各国的民事立法和法学理论中，常以双务合同中双方互付牵连性义务为限。除此以外，在单务合同以及非牵连性义务的场合，合同解除则不予考虑或认为没有意义。至今也有学者坚持此一观点。[12]在德国法上，尽管其旧债法第325条和第326条对于合同解除作出了上述限制，但在其后陆续有相当多的判例和学说认定，即便在积极侵害债权的场合，仍有适用合同解除的余地。其中当然也包括了附随义务侵害的情形。[13]这一学说日后逐渐成为德国民法学界的通说，并通过2002年1月1日生效的《德国债法现代化法》，被正式规定在新债法的第324条当中。此外，依据学者的总结，国际统一法判例也逐渐突破了上述界限，在一些特定的情形中允许合同因附随义务的侵害而被解除。[14]笔者认为，在合同履行的过程中的确存在某些情形，尤其是在与给付利益相距较远的保护性义务受到侵害的情形下，有必要赋予债权人合同解除权，以充分保护其既存利益的完整性。但考虑到与“契约神圣”原则的协调，此时的解除权须在严格的条件下方有实现的可能。
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