附随义务侵害与合同解除问题研究/刘毅强(4)
四、附随义务侵害下合同解除的适用条件
1.合同的有效成立
只有在合同有效成立的前提下，才可以谈到合同解除的问题。在合同成立之前，相关债务关系的结束为合同撤销等民法制度所调整。
对于有效成立的合同是否以双务合同为条件，存在不同的看法。德国民法典将调整附随义务侵害下合同解除问题的第324条规定在双务合同的框架之下。但诚如上文所分析，合同解除的要件应该并已经开始逐步摆脱债之主体互付对待义务的牵连性束缚，而给予债权人在单务合同以及非牵连性义务侵害的情形下，引发合同解除效力的可能，因而这一限制实为多余。德国学者Gsell也认为，既然此处的合同解除权不再与给付义务的侵害相联结，那么德国民法典第324条中的“双务合同”的限制并不合理。[15]
2.附随性义务的侵害
需要具备的要件是所侵害的义务为附随性义务。该义务的法源在德国法中为民法典第241条第2款。依据该款：债务关系可以依其内容使任何一方负有顾及另一方权利、法益和利益的义务。[16]在我国法中，为《合同法》第60条第2款规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。其具体内容依据合同关系的类型、合同主体的利益状况以及合同对主体双方信任程度的要求等来确定，通常包括保护性义务、协助性义务、照顾或注意性义务、告知或说明性义务、保密性义务等等。正如上文所提及，附随性义务有不确定性和个案解释性的特征，无法作出周延性的描述。而且即便上述所列举的同一义务，在不同的个案中也会呈现出不尽相同的内涵与外延来。但无论怎样变化，判断附随性义务的核心标准都在于其对于债权人完整性利益的保护是否为必要。
问题是，这里的附随义务是否可以将先合同义务包罗在内，从而引发先合同义务侵害下合同解除的效力？先合同义务的产生基于合同双方在建立有效的合同关系之前，进行缔约磋商、缔约准备以及进行类似交易接触过程中，一方所负担的照顾对方权利、法益和利益的义务。先合同义务通常认为属于缔约过失责任制度规范的范畴，即合同一方在合同成立之前不可免责地违反了其应负担的先合同义务，那么合同另一方有权利要求对方赔偿因此产生的损失。此外，一方违反先合同义务，采用欺诈或胁迫的方式订立合同，另一方可以通过行使撤销权来摆脱合同义务的束缚。在存在损害的情况下，其依然可以通过缔约过失责任要求对方赔偿。但除此之外，还会存在一些情况，诸如合同一方在合同磋商或者准备的过程中，对另一方的其他财产权益造成了严重的损害，或者对其人身进行了恶意的毁谤或者侮辱，而这类情形在合同成立之后方被对方所获知。此时是否可以如附随义务侵害一样适用合同解除的规则，值得探讨。
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