附随义务侵害与合同解除问题研究/刘毅强(5)
在德国民法学界，学者们对此问题有不同的看法。学者Gsell认为，德国民法典第324条仅以合同成立以及侵害第241条第2款的照顾性义务为条件，而并不要求该义务侵害发生在合同成立之后。因此，先合同义务侵害有适用第324条的空间。他还进一步主张，债权人在订立对其有利的合同之后，获知其法益在合同磋商期间受到严重损害时，可通过第324条解除合同，并依照第282条主张替代履行的损害赔偿；相反，在订立非有利的合同的情况下，通过第324条解除合同的同时，还可以依照第311条第2款和第280条第1款主张消极利益的赔偿。[17]但也有德国学者认为，先合同义务不在民法典324条所提及的范围之内，不应引起合同解除的效果。因为第324条所包含的要件是一项照顾性义务的违反达到一定的严重程度，以至于不能再苛求债权人坚持履行合同，从而避免对债权人的完整性利益造成不可期待的损害；而先合同义务的初衷则着眼于避免通过订立合同，造成债权人完整性利益的损害。此外，有学者也认为，通过第280条第1款以及第311条第2款关于缔约过失责任的规定，已经可以充分的保护先合同义务侵害下债权人的利益，故无须第324条的介入。[18]
在附随义务和先合同义务的关系上，笔者认为，尽管两者都来自同一法源，都包含有一方保护、照顾另一方等的权利内容，但两者在概念上仍具有区分的必要。附随义务从中文概念的语义上不难得出，其必定是“附随”着一定的主给付义务而出现的。只有在主给付义务存在或已经履行完成的情形下，“附随”义务的产生才具有意义，否则便会使人至少在概念的使用上产生困扰。而先合同义务则没有此项要求。先合同义务产生于合同成立之前的合同磋商和合同准备阶段。在这一阶段尽管也有一些与将来主给付义务相关的告知、说明、准备等义务，但在合同没有正式成立和生效之前，毕竟还不存在主给付义务，也就谈不上“附随”义务的问题。而且，在合同磋商破裂等情形下，双方的债务关系将终结在先合同义务阶段，合同主给付义务不再发生，“附随”义务也就不具有存在的意义。因此，笔者认为，在保留“附随义务”这一称谓的前提下，需要将其与先合同义务加以区别。前者产生的时间在合同成立之后，而后者产生的时间则在此之前。
但两者的区别并不足以阻止先合同义务侵害下，合同解除的适用。正如笔者上文所论述的，合同解除的法律原因已经不再囿于牵连性主给付义务的侵害，而是可以扩张到对于合同主体完整性利益的破坏。这种完整性利益的存在不以给付义务的存在或是否已经履行完成而发生改变，因而对其的侵害的确有可能发生在主给付义务产生之前，而这种侵害对合同主体是否可以合理期待的[19]继续维持在合同效力内同样会产生影响。例如，一名演员与制片方签订了一份演出合同。在合同订立之后，演员方得知制片方为达到其宣传演出的效果，在签约之前对其进行过严重的人身诽谤。该演员认为，制片方的诽谤行为，对其名誉造成了严重的损害，并对其将来演艺事业的发展造成不可估量的消极影响，遂要求解除合同。可以设想，这种人身性的义务侵害无论发生在合同订立之前或订立之后，对该演员所造成的伤害程度都不会发生改变，因而可以支持其解除合同的请求。此外，上述提及的德国债法现代化法的政府理由书中，所列举的画家侵害债权人房屋设施导致债权人解除合同的案例，尽管该义务侵害行为发生在合同订立之后，但不难设想，如果该侵害行为发生在合同成立之前的合同准备阶段，而债权人由于某种原因在合同成立之后才获知其受损的情形，那么该行为对于债权人所造成的损害丝毫不会异于案例中的情形，在此种情况下同样赋予其合同解除的权利方才合理。[20]
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