附随义务侵害与合同解除问题研究/刘毅强(9)
但也需要注意的是，在附随义务侵害的情形下，合同解除的适用需要十分谨慎，尤其是在合同的主给付义务部分已经得到完成，而债权人所遭受的损害可以通过一般损害赔偿原则予以满足的情况下更应如此。具体的适用，需要法官在个案中依照合同双方的各自利益状态、履约的具体情况以及主体双方的可责性状况予以酌情裁量。对此，债权人应负担主要的举证责任，来证明债务人的附随义务侵害行为对其继续维持合同履行构成了不可合理期待性的影响。而上述所提及的解除权排除的要件则需要债务人负责举证。
注释:
[1]参见《德国联邦政府债法现代化法草案立法理由书》[R]:Begruendung, BT-Drucks 14/6040, S. 125.
[2]在德国民法上，从给付义务称为“leistungsbezogene Nebenpflichte”，而附随义务称为“nicht leistungsbezogene Nebenpflichte”。从概念表述的不同便可窥见两者的区别。
[3]参见韩世远：《履行障碍法的体系》，法律出版社2006年版，第107页。
[4]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第4册），中国政法大学出版社1998年版，第102页。
[5]王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第166页。
[6]参见崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》（上），吉林大学出版社1999年版，第536页；韩世远：《履行障碍法的体系》，法律出版社2006年版，第107-116页。
[7]在§ 323 Abs.1 BGB中也被称为“nicht vertragsgemaesse Leistung”.
[8]Vgl. Begruendung[R], BT-Drucks 14/6040 （14.5.2001），S. 141.
[9]其实，即便在德国民法理论界也有个别学者主张，侵害民法典第241条第2款所规定的附随义务，实则法典中第281条第1款以第323条第1款中所提及的“非以负担的方式履行给付”，进而主张法典中单独规定附随义务侵害下债权人可向债务人主张替代履行的损害赔偿和合同解除的第282条和第324条为多余。参见Vgl, Palandt/Grueneberg[M]§ 282 Rn 1, § 324 Rn 1; Huber,in: Huber/Faust[M], Schuldrechtsmodernisierung, Rn 5/15然后此种观点为多数学者所反对，认为法典中第282条和第324条与上述瑕疵履行的规范分别依照不同的原则来建立，其构成要件也不尽一致，因而有独立存在的必要。参见Vgl, Staudinger/Otto/Schwarze （2009）[M]§ 324 Rn 12; MuenchKommBGB/Ernst[M]§ 282 Rn 2, § 324 Rn 2; Soergel/Gsell 13. Auflage, § 324 Rn 3.
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