《反不正当竞争法》的一般条款及其适用/张平

《反不正当竞争法》的一般条款及其适用/张平
　　　　　　　　　《反不正当竞争法》的一般条款及其适用
　　　　　　　　　　　　　　　——搜索引擎爬虫协议引发的思考

　　　　　　　　　　　　　张平. 北京大学法学院

　　互联网的蓬勃发展给企业带来生机同时也产生了前所未有的激烈的市场竞争，相对于互联网发展的速度，立法相对滞后。考察我国目前对于互联网行业竞争行为的规制现状，可以发现，相关法律法规具有明显的反应性与被动型，并且存在不足。可以说，互联网的发展推动着立法的完善，技术的进步是互联网法律发展的动力。我国在1993年出台了《反不正当竞争法》，在2000年颁布了《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》，迫于360公司与腾讯公司之间“3Q”大战引发的压力，在2011年，工信部出台了《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法（征求意见稿）》，2012年6月，国务院出台了《互联网信息服务管理办法（修订草案征求意见稿）》。2012年8月以来，随着百度与360公司关于搜索引擎爬虫行为争议引发的“3B”大战，又将互联网多年遵循的处于后台的行业惯例（即“爬虫协议”）的法律效力问题推到了前台，在无法寻找到直接的法律规范的情况下，能否在现有法律中如《反不正竞争法》寻找解决问题的途径成为讨论的热点。

《反不正当竞争法》由于颁布时间过早，对于之后的技术发展很难有预见性，其规定的具体不正当竞争行为很难适用于如今的互联网领域。因此，大家都将目光投向了《反不正当竞争法》的一般条款，试图通过适用一般条款，对互联网的竞争行为进行规制。

一、基于《反不正当竞争法》的法理分析

（一）《反不正当竞争法》对于商业道德的保护

对于何为不正当竞争行为，我国和大多数国家一样，采用了概括和列举相结合的立法技术来规定不正当竞争行为。[1]我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”第2款规定，“本法所称不正当竞争行为，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。在原则性的规定以外，《反不正当竞争法》还在第二章列举了11种不正当竞争行为，包括仿冒、限制竞争、权力经营、商业贿赂、虚假广告、侵犯商业秘密、倾销、不正当附条件销售行为、不当有奖销售、损害商业以及串通投标。

但是这是否意味着我国《反不正当竞争法》就存在所谓的一般条款在学界仍有争论。目前主要有三派观点，即“一般条款说”、“法定主义说”以及“有限的一般条款说”。

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