《反不正当竞争法》的一般条款及其适用/张平(3)
如前所述，《反不正当竞争法》 的主要立法目的和基本原则就是维护商业伦理。《保护工业产权巴黎公约》第10条之二所规定的，不正当竞争是指“在工商业活动中违反诚实惯例的任何竞争行为”，“违反诚实惯例”是判断竞争行为是否正当的基本标准。[6]而在判断竞争行为时，这种“诚实惯例”的标准是一种道德标准。
因此，对于不正当竞争行为的考量，尤其涉及对于商业道德的保护，应该适用《反不正当竞争法》的一般条款，在适用一般条款是，我们需要注意一般条款的适用范围边界，防止对于法律的扩大适用。
（二）一般条款的定义及适用
1.一般条款的定义
通常所说的法律上的一般条款，主流观点比较认同由日本法学家我妻荣主编的《新法律学词典》对于一般条款的定义，“一般条款又称为概括性条款，大致在两种意义上使用。（1）把法律上的要件制定为抽象的、一般的规定。其具体适用听任法官，具有灵活性，在根据社会情况变化可追求妥当性这一点上，是有特点的。私法上多用于这一意义。（2）公法上，例如‘认为公益上有需要时’，指以不确定的概念为行政行为要件规定，也还有把与一定情形有关的情况统一整理为对象的规定。”对于《反不正当竞争法》所涉的一般条款，孔祥俊认为，反不正当竞争法上的一般条款即规定执法机关或者法院，在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者概括的规范。[7]
2.一般条款的适用范围
（1）基本要求
对于《反不正当竞争法》一般条款的适用应满足以下基本要求：①贯彻《反不正当竞争法》的立法宗旨；②把握《反不正当竞争法》一般条款的核心原则；③进行利弊权衡。
《反不正当竞争法》的宗旨由该法的第1条予以规定，即“保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”。因此，在适用一般条款时，应当考虑不正当行为是否有损于社会主义市场经济的健康发展，是否产生了不正当竞争，是否侵害了经营者和消费者的合法权益。
一般条款的核心原则包括诚实信用和遵守商业道德。二者是判断竞争行为是否正当的基础。当面临某一竞争行为是否构成《反不正当竞争法》意义上的不正当竞争行为时，应考量其是否违背了诚实信用原则或违背了基本的商业道德。对于诚实信用原则和商业道德的进一步解释将在下文进行论述。
进行利弊权衡是指法官应以《反不正当竞争法》的立法目的为主导，综合考虑竞争主体、消费者和社会公共利益，按一般条款规定的原则判断究竟应注重哪一方的利益。[8]进行利弊权衡的同时，需要强调的是必须以前两项基本要求为基础，否则容易导致一般条款的适用偏差。
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