《反不正当竞争法》的一般条款及其适用/张平(4)
（2）一般要件
如前所述，对我国《反不正当竞争法》应采取“有限的一般条款说”，其适用依赖于最高人民法院对于一般条款的解释。
最高人民法院在“山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案”[9]（以下简称“海带配额”案）中对我国《反不正当竞争法》一般条款的适用作出了解释，认为适用《反不正当竞争法》第2条应具备以下条件：①法律对该种竞争行为未作出特别规定；②使其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；③该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。
第一个要件要求竞争行为必须不属于 《反不正当竞争法》的二章列举的11种具体行为中的任何一种。否则，将直接适用第二章的具体规定，讨论一般条款的适用是没有意义的。
第二个要件实际包含三个方面。首先要求受侵害的对象为其他经营者，也就是说该种不正当竞争手段损害的是其他经营者的利益，不正当竞争之诉的请求权主体只能是经营者并非消费者。[10]其次，合法权益的损害与不正当竞争行为具有因果关系。这里强调合法权益的损害必须是由该不正当竞争行为导致的，如果损害是由于其他因素所引发，则不应适用一般条款。第三，必须造成了实际损害。这是对不正当竞争行为损害结果的要求，这种损害结果必须是实际的，防止了一般条款的滥用。
第三个要件是对诚实信用原则以及商业道德的要求。最高法院在“海带配额”案中对于反不正当竞争法意义上的诚实信用原则以及商业道德进行了具体的解释，最高法院认为，“在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。即使在同一商业领域，由于是市场交易活动中的道德准则，公认的商业道德也应当是交易参与者共同和普遍认可的行为标准。具体到个案中的公认的商业道德，应当结合案件具体情形来分析判定。”[11]
（三）一般条款的功能
通常情况下，一般条款在一部法律中都居于核心地位，因为其决定着该部法律的价值取向、基本内容和框架。一般条款通常有如下作用：第一，法具体化机能，即在制定法范围内，补充其规定之不备，使其适合制定法精神的具体化；第二，正义平衡机能，即制定法外之伦理依据，使行使权利合乎实质的正义平衡机能；第三，法修正机能，即为使制定法适合时代社会之进展需要而具有的制定法修正作用；第四，法创设机能，即为适应时代需要，而创设与制定法相反的法的机能与前述使制定法适合时代社会之进展需要，而修正制定法之机能不同。[12]
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