《反不正当竞争法》的一般条款及其适用/张平(9)
（二）爬虫协议与《反不正当竞争法》一般条款
《反不正当竞争法》的一般条款要求经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。根据上文的分析，构成适用《反不正当竞争法》 一般条款的构成要件是：1.法律对该种竞争行为未作出特别规定；2.其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；3.该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。在“3B”大战中，违反爬虫协议的行为并不属于我国《反不正当竞争法》第二章中规定的11种具体的不正当竞争行为，该行为擅自抓取其他网站上的信息和可能造成著作权、隐私权侵权，以及设置爬虫协议网站其他商业利益的损失，同时违反作为行业基本准则的爬虫协议，构成了对互联网领域内基本商业道德的违反。因此，违反爬虫协议的行为符合适用反不正当竞争法一般条款的三个要件，可能构成不正当竞争。
四、思考：技术标准与行业惯例
在技术快速进步的时代，规制技术前沿领域是十分困难的，多变的互联网一夜之间就会产生出许多新的商业模式，技术开发者以技术先进性为追求目标，商人以最大盈利为目标，他们在推出新的商业模式和新技术时不会太多考虑法律的存在，于是在互联网领域，技术的快速发展与法律的严重滞后这一矛盾就更加突出。面对这一矛盾，法律的原则性条款在解决新问题方面有着得天独厚的优势，学者与司法实践人员都越来越注重原则条款在反不正当竞争领域内的作用。同时在法律缺位时，互联网也依靠她自身强大的调节作用、依靠行业自律规则和技术标准保持她的良好运转。我们能够看到如下两种作用。
（一）依靠技术规范管理——技术标准的作用
现代互联网是依据技术协议构建秩序的，经由各种组织和工程师们的多种汇集产生的基础协议TCP/IP协议最具有代表性，它是被用作连接计算机和网络的上百个协议的基础，它构建了信息传输的一整套技术标准，在这些技术标准中，尽管充满着创新的结晶——专利技术，但他们都被无偿的奉献给了互联网的基础设施。这些协议规范着信息高速公路上的通行者，没有警察但是有红绿灯，这是严格的技术规范世界。
合同、合意和工程协议提供了互联网管理的基础，也创建了反映在互联网用户的法律关系中的框架。理解互联网协议在未来制定法律时非常有帮助，正是因为互联网协议本身性质而非违法行为决定了：对网上的不法行为强加第三方责任特别是版权侵权责任的必要性，也是由于协议的性质使得要在网络空间中衡量管辖权。
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