民事预审理论及相关实践之探索/李世宇(5)
（二）预审的形式和载体
域外审前程序制度设计中，预审所采用的形式无外乎以下几种，即庭前听证、审前会议、预审庭等……德国将预审称为“初步审理”，使其有别于正审，法官可以经过初步审理做出最终判决。笔者以为，听证会这种形式行政色彩较浓，与司法的性质不甚吻合；审前会议又过于西式，与我国的司法传统差异较大；而“预审庭”（Preliminary Hearing）的形式更符合我国的实际。
“预审庭”开庭的方式应当灵活，不必每次都由书记员在场记录。预审法官可以先与当事人或其代理人交谈、沟通，然后视情况决定是否制作记录。为了设计《预审笔录》，笔者请美国巴尔的摩大学法学院教授Eric B. Easton帮助搜集一些美国的“审前会议笔录”，但得到这样的回复：“为了让法官和律师坦诚地交换看法，审前会议通常不制作笔录，因此一般不会有这种记录。”[19]由此可见，即便在美国，预审也可不制作笔录。
对于预审结果的载体，英美国家一般选择“审前命令”的形式。“命令”这种形式与我国的司法实践和现实国情相距甚远，不易被法官及当事人接受。但如果采取制作“备忘录”的形式，又有失严肃性和权威性。经过实践，笔者认为，以笔录的形式固定预审成果更加符合我国的司法传统。具体设想是：在预审程序中制作《法庭审理笔录（预审）》或《民事预审笔录》；与之相对应，正审笔录则应称为《法庭审理笔录（正审）》或《民事正审笔录》。预审庭无需每次都制作记录，即便制作记录也不必逐字记录；也可以在数次预审庭的基础上形成一份预审笔录。出于对当事人诉权保障的考虑，在制作预审笔录时，应当核对当事人和其他诉讼参与人的身份，宣布预审人员和书记员的名单，询问当事人及其代理人是否申请回避。
（三）预审的内容
按照逻辑顺序，预审的内容主要有以下几方面：分流繁简案件，梳理争点，筛选、固定证据，庭前程序处理和安排诉讼进程，促成庭前和解、庭前调解。
1.分流繁简案件
诉讼案件的类型千差万别，如果将所有类型的案件都按普遍程序处理，必然造成诉讼资源的浪费。因此，预审的第一项功能就是分流繁简：把简单案件及时分流到简易程序中去；不能分流的，及时纳入普通程序进行预审。预审分流可以进行两次，第一次是书面筛选，就是根据起诉状的内容来判断案情难易；第二次筛选是言辞筛选，就是在“梳理争点”和“筛选、固定证据”的阶段，通过言辞置辩又会发现有些案件并不复杂，这时可以进行第二次繁简分流，在征得当事人同意的情况下将这些案件转回到简易程序中解决。经过两次繁简分流，完全可以消化一定数量的轻率诉讼，促成更多和解。
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