中国商法国际化问题刍议/范健(8)
在制度设计上，公司治理结构的借鉴无疑是最为频繁的，新修定的 《公司法》做出许多方面的改进，如强化中小股东权益的保护，提供知情权、查阅权等保护途径；引入独立董事制度，改善公司内部监督机制；完善信息披露制度，提高资本市场透明度。这些都使我国公司治理规则文本呈现博采众长的综合模式色彩。[16]但是我们对于发达国家公司法的借鉴仍然还是粗线条、停留于表面的，未能深入理解制度背后那些或保护中小股东利益，或优化公司治理结构等方面的价值，以至于许多制度没有发挥其应有的作用。如公司自治原则与司法机关公权力介入的矛盾问题、证券市场上市公司退出机制的不完善问题、公司控股大股东的权力限制问题、高层管理人员集体离职与他们股票套现的问题、，控股股东或实际控制人操控下的独立董事独立性与监事会的监督性问题。此外，一直被视为具有中国特色的公司中党组织的设立、作用、功能及实际运行，党组织对公司是否具有实际控制权，以及党组织权、责界定及其透明度问题等等。这些问题均成为阻碍我国公司治理完善的因素长期存在。
一般来看，公司治理结构可以划分为两种模式：一是市场导向模式，主要为英美等少数国家所采用，其特点是有发达的证券市场，信息披露制度完善，公司股权分散；二是银行导向模式，存在于德国、日本等欧亚国家，其特点是证券市场相对弱小，市场透明度较低，一般大股东享有控制权，资金来源于银行。两种模式在股权结构、信息披露、目标取向、监督机制方面都有很大的区别。20 世纪 90 年代以来，随着资本市场的自由化和全球化，两种模式之间出现了相互渗透和融合。一方面，随着贸易壁垒被打破，公司的活动地域边界不断拓展，一国的产品市场难以再如以前一样受到国家保护，如果某一治理模式下的公司的生产和销售更有效率，市场份额不断扩大，那么其他治理模式下的公司必将向其趋同，不然将会导致市场份额的减少乃至最终失败。[17]另一方面，资本流动的国际化，外国投资者的增加，投资者权利意识的增强，也迫使各国必须加强公司治理，否则投资将会从未曾采取最优公司治理模式的公司中转移出来，从而导致该国在全球竞争中处于劣势。[18]由此，不同效率的公司治理模式之间的竞争将导致不同国家公司治理模式最后趋向于单一的最有效的模式。
《公司法》不仅引入了德国的监事会制度，还吸收了美国的独立董事制度，然而实际考察公司监督效果，我们发现，情况并不乐观。如监事会被董事认为是 “花瓶”。比如，根据 《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有已发行股份 1%以上的股东均可提名独立董事，并由股东大会选任，最新调查数据则显示，我国上市公司 90%的独立董事是由控股股东实际提名的。[19]由此可见，独立董事的 “独立性”无法保证。甚至监事会和独立董事二者职权的重叠，在现实中也产生了相互掣肘与推诿，导致监督效率低下的负面作用，因此还有学者提出，取消监事会制度，而将董事会改造为公司唯一监督机关。[20]我国将德国的监事会和美国的独立董事同时规定在 《公司法》中，初衷肯定是为了更好地对公司进行有效的监督，但是在现实中暴露出不少问题，这主要是因为我们对这些制度的理解还不到位，而且没有认真考虑制度与制度之间的协调问题。为了改进公司治理结构 “貌合神离”的现状，我们需要推进商法的国际化。
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