见义勇为行为中的民法学问题研究/王雷(9)
可见法律的效力（纸面上的法律/law in paper）和法律的实效（行动中的法律/law in action）并不完全一致，运用比较分析方法进行制度借鉴时必须细致考察该制度本身在其所处法域中的实效，这就是比较法的动态研究方法。对一般社会成员强加危难救助义务，不符合人类本性，背离了民法理性经济人的人性定位，[54]如果不做目的性限缩解释，其制度实效必然丧失。有学者主张单纯移植欧美“纸面上的法”的观点，[55]并不足够充分且正当。这也提醒我们在进行比较法分析时，不仅要借鉴成功的经验，也要吸取失败的教训。
第四，还常有学者从中国古代法制史上多有对一般社会成员危难救助义务及其刑事责任的规定出发，来加强自己相关论证的力量，[56]甚至认为应该以古鉴今，将见危不救行为犯罪化或者规定社会一般成员的危难救助义务。比如唐律曾规定“道路行人不助捕罪人罪”：“诸追捕罪人而力不能制，告道路行人，其行人力能助之而不助者，杖八十；势不得助者，勿论”；还规定“邻里被强盗不救助罪”：“诸邻里被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百；闻而不救助者，减一等；力势不能赴救者，速告附近官司，若不告者，亦以不救助论。其官司不救助者，徒一年。盗窃者，各减二等。”[57]笔者认为此观点亦失之妥当，理由如下：（1）中国古代法制礼法合一，尤其在危难救助问题上礼刑不分，此种法律制度在古代的语境文化下尚属妥当，不顾语境地遽然使之“今用”，则不妥当。（2）道德的法律化很大程度上具有相对性、地方性和历史性，“道德与群体成员的身份是一并形成的。……每个民族在其历史中的既定时期都有一种（普遍）的道德”，[58]然而在运用历史分析方法时，古代制度和现代制度不能简单等同，必须将其放在更广阔的文化背景中解释。古代礼刑并用、出礼入刑的社会控制方法已经被抛弃，其具体制度也只能作为化石供展览回顾。在法律的古今比较中要特别注意对文化背景的比较，这就是比较法的文化比较方法。可见，不管是从语境论的还是从法律文化解释的角度进行分析，古制皆不足资今用。
综上所述，危难救助义务的证成性因素是法律的明确规定（法定说）和当事人之间特殊关系的存在（特殊关系说），在这些情况下负有救助义务之人实施的救助行为不能构成见义勇为。在危难救助义务一般化的分析过程中，比较分析方法和历史分析方法则皆无助于论证力的增强，特殊关系说仍不可突破，不具有特殊关系的社会一般成员之间才可能构成见义勇为。
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