律师研判“红罐”之争/张生贵(2)
“红罐”归属有利于提升市场占有率
红罐的归属对于两方都至关重要，事关消费者对品牌的认知，对加多宝守住行业目前的市场位置或广药追赶加多宝都非常重要。失去红罐装潢权的一方，会面临致命打击，可能面临消费群体的流失，需要承担设计新包装并被消费者重新接受、认知的时间及营销成本。
也有人认为红罐归属权案件的结果不会影响双方在市场里的现有状况，不管红罐的使用权给了加多宝还是广药，都不可能阻止另外一方继续使用红色罐体。既然不可能阻止另一方继续使用，那么这场官司的输赢对另外一方就没有多大意义，这仅仅是商标案的延续，不能因为你用红色别人就不能用红色，颜色不可能有归属权。
打官司的过程本身就是争夺市场
事实上企业间的争斗，本身就属于一种营销方式，可以迅速提升自己的知名度，其他企业的知名度会被遮盖。通过诉讼，加多宝一方面能够提高营销率，从而强化其品牌在消费者心目中的印象。广药也可通过官司制约加多宝的发展速度，为广药王老吉凉茶争夺市场份额赢取更多机会。
该案不论哪一方涉嫌侵权，都将伴随着高昂的侵权费用。加多宝、广药分别提出了3096万元、1.5亿元的经济损失赔偿请求。为了使得赔偿请求有理有据，法庭当即决定封存加多宝公司、大健康公司的部分账册进行审计，并于16日公开摇珠，选定大信会计师事务所有限公司广东分所进行本次审计。
律师认为最大的赢家是善意共存
针对装潢之争，司法有较大的裁判或界定空间和余地。相关法律制度的具体运用可以参照关于审理商标侵权的规定，涉及商标及包装装潢权法律制度当中，判断侵权的标准规定依据商标侵权的规定看比较明确，就本案而言，首先要解决的是红罐包装是否构成对商标的近似性侵权，双方都无法证明曾注册的商标包含红罐或颜色图案的组合，仅仅在于争夺红罐或颜色与图案组合的设计，尽而达到确权目的，如果都无法证明红罐及颜色图案组合有过商标注册，则争点主要集中在包装装潢的在先使用权，注册商标与商品装潢之间的比对就不能成为争议焦点。
我国商标法规定，在相同或者类似商品上使用他人相同或者近似商标或者包装装潢的构成侵权，最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释规定，商标法第52条规定的商标（包装装潢）近似，是指被控侵权的商标、包装装潢与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。该解释第10条规定，人民法院依据商标法第52条的规定，认定商标相同或者近似，按照以下原则进行：一是以相关公众的一般注意力为标准；二是既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；三是判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标显著性和知名度。据此，商标装潢侵权判断标准是清析的，而且在认定商标装潢近似度时，只考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，不考虑被诉侵权商标的具体情况。
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