论破产债权的顺序/许德风(7)
对于未来我国采取怎样的规则处理股东对公司的债权，包括如何解释 《公司法》第 20 条第3 款，目前学界已有一定研究。[28]笔者有如下思考：其一，公司法上的法律争议，多数应以衡平观念裁断，因此，在司法资源充分时，至少在理论上 “衡平居次”是当然的、恰当的选项。其二，若股东向公司的借款事实上都是为了补充公司资本之不足，或者绝大多数都是为了补充公司资本之不足，则衡平判断的必要性并不大。在当前公司注册资本与企业经营实际需求相去甚远、司法孱弱的现实环境中，若一定要制定明确的裁判指引，前述德国法上的规则更值借鉴。
三、确定破产债权顺序一般性规则
在破产法上，债权平等原则强调同类债权人的受偿比例应相同，排除债权人谋求个别强制执行的权利。前者如 《破产法》第113 条第1 款第3 项、第2 款关于普通债权平等、按比例受偿的规定；后者如第 16 条禁止债务人在破产受理后清偿个别债权以及第 19 条禁止个别债权人在破产受理后单独申请强制执行的规定。对此，需要明确的是，破产债权平等原则并不当然意味着所有破产债权都应受到平等对待，平等的本意反而在于 “相同的相同对待，不同的不同对待”（Gleiches gleich，Ungleiches ungleich）。其中，“相同”或 “不同”取决于权利本身所包含的顺序性特征，取决于实体规范和当事人的特殊约定。《破产法》第 82 条要求在对破产重整计划进行表决时应根据债权人的不同类型分组，第 113 条根据不同债权人类型规定了清偿的顺序，可为证。
综合以上论述，本文认为，在打破形式意义上债权平等以保证实质平等，对破产程序中债权的清偿顺序进行特别规定时，应遵循以下两项总体原则。其一，有关的顺序规则不应违背一般经济规律，强行规定某个债权优先于另一债权，以至于迫使劣后债权人全部或部分地放弃交易。[29]实际上，某些时候法律基于一定的政策考量允许普通债权人利用其债权的特殊性谋求更大的利益，反而是对一般经济规律的遵循。[30]其二，必须充分认识破产顺序规则实际效果的局限性。企业破产时，破产财团价值通常很有限，在实现了某些法定在先权利 （如担保物权）后，常常所剩无几，此时再规定复杂的清偿顺序客观上并无实益。从发展历史上看，各国都经历了逐步削减优先债权的过程。以德国破产法为例，1877 年 《破产法》中规定了数量繁多的优先权，以至于审查与确认优先权成为了破产程序的主要工作，而由于担保物权的大量存在，无担保的债权——无论优先与否——通常都只能得到名义上的清偿 （实际清偿比例很少超过 5%），债权确认与排序工作成为徒劳，造成司法资源的浪费。[31]基于这一原因，德国在 1994 年进行破产法改革时，将1877 年 《破产法》第61 条第1 款中规定的劳动债权、税收债权等的优先地位取消，使其与普通债权处于同样的顺位。表面上是削弱了对这类债权的保护，效果上却是一种务实地放弃“幻像”而另谋 “出路”的正确选择。
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