论保险人的免责条款明确说明义务/潘红艳(8)
（二）有关认定 “明确”的标准
学界有两种主张：一种为主观说，将保险人的理解和判断作为是否 “明确”的标准；一种为客观说，将投保人个体或者一般投保大众的认知作为是否 “明确”的标准。保险人明确说明义务的设置目的之一是解决信息偏在问题，保险合同的当事人合意表现为双方在充分理解合同条款内容的前提下，做出愿受其约束的意思表示。它包含对合同条款的 “理解”和 “接受”两个前提。不理解而接受，不构成真正的合意。[20]故此，判断保险人的说明是否 “明确”的标准应当以投保人的认知程度为准。鉴于效率的追求符合广大投保大众以及保险人的共同利益，投保人个别标准不足采，应选择 “比较中立的理性外行人理解标准。”[21]当然，如果投保人为盲人或者其他具有认知障碍的人士，应当适当照顾到该少数群体的利益。
（三）说明的程度
学界存在两种主张，一种为形式标准，一种为实质标准。前者认定保险人履行免责条款明确说明义务的标准仰赖于特定形式的完成，诸如区别于其他合同条款并足以引起投保人注意的条款表现方式。后者认定保险人履行此义务的标准仰赖于投保人是否对免责条款真正明确。在司法实践中，运用不同标准，对相同案件作出的结论并不相同。实质标准对投保人保护力度更大，但对证据材料的要求更高，除非保险人能够以一系列证据重现订约的全貌，否则很难满足该标准的要求。形式标准虽然较易举证和判断，但很难保证投保人的充分知情权。故此，应当采取折中的标准，在采信形式证据的基础上，对双方订约的特定情况加以综合分析，进而得出保险人是否适当履行该义务的结论。
（四）说明的时间
基于该义务的设定目的是为了确保投保人在订立保险合同前对所购买的保险产品有全面、清楚的了解，保险人应当在与投保人磋商期间、保险合同正式订立之前或订立之时履行明确说明义务。保险合同成立以后，保险人的说明行为不能被认定为履行了该义务。
（五）说明的举证责任
《保险法》未规定保险人是否履行了明确说明义务的举证责任负担。依据 《民事诉讼法》第64 条第 1 款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。投保人提出保险人未对免责条款明确说明，保险人应当提供证据否定投保人的说法，即由保险人证明自己履行了该义务。[22]另据 《合同法》第 39 条的规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。保险人履行该义务必须采取积极的作为方式，确保投保人信息的知情权，双方发生纠纷时，保险人是否已经恰当、全面的履行了该义务的举证责任应当由保险人负担。如果保险人不能提供确实充分的证据，应当认定其没有履行免责条款明确说明义务。如果投保人对保险人的说明提出疑问，保险人有义务进行解答，但是投保人对自己提出疑问的事实应当承担举证责任，保险人则应当对已经进行了解答的事实负责举证。
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