知识产权间接侵权责任的主观要件分析/曹阳
知识产权间接侵权责任的主观要件分析
－－以网络服务提供者为主要对象
曹阳 上海政法学院 副教授
关键词: 间接侵权；应当知道；知道；纳尔逊知道；故意漠视；概括知道；故意
内容提要: 网络服务提供者间接侵权判定的主观要件是维护知识产权间接侵权制度平衡机制的关键阀。然而，司法实践对这一要件的理解存在着诸多冲突的判决。间接侵权判定的关键是如何认定行为人“知道”相关的侵权行为。知道包含实际知道与推定知道两个方面。现有的知识产权司法实践一般不区分应当知道与有理由知道。红旗测试是判定知道的独特标准，其不同于实际知道与有理由知道。纳尔逊知道是知道证明方法，其可以用于证明实际知道与有理由知道。而对侵权风险的故意漠视一般不能要求网络服务提供者承担间接侵权责任。间接侵权的主观判定必须以对特定侵权行为的知晓为条件，仅仅概括知晓存在侵权行为一般不宜认定构成侵权。同时，行为人必须对行为的侵权性有认知。网络服务提供者的间接侵权责任是一种故意而非过失责任。
一、网络服务者提供者间接侵权的冲突判决和原因
近年来，各地法院对于网络服务提供者责任承担作出了众多相互冲突的判决。同样是被诉侵权的网络服务提供者淘宝，在依恋案[1]中法院认定淘宝的行为构成商标侵权，法院认为被告仅是被动地根据权利人的通知采取没有任何成效的删除链接之措施，未采取必要的能够防止侵权行为发生的措施，从而放任、纵容侵权行为的发生，其主观上具有过错，客观上帮助了他人实施侵权行为，构成共同侵权，应当与他人承担连带责任。而在另一个类似案件[2]中，法院认定第一被告（淘宝）没有违反上述事后补救义务。法院认为，只有商标权人指出网络商店的侵权事实，并提交相应的证据证实，第一被告才有义务删除相关的信息。原告虽然指出包括第二被告在内的网络商店侵权，但其三次致函都没有提交侵权方面的证据，而且在第一被告要求其提交这些证据的情况下明确答复暂不提交，第一被告在此情况下没有删除其指定的信息并没有违反事后补救义务。而在中凯公司诉腾讯公司案中，一审法院认为腾讯公司作为信息存储空间的网络服务提供者，每天面对存储空间的海量上传信息，要求其对每一个上传视频内容进行事先的版权审查，无论是技术上还是商业上都是不可行的，这将导致信息存储空间这项互联网新业务无法正常开展。腾讯公司在接到起诉状后已删除了相关内容。认定腾讯公司明知或应知用户上传的作品侵权，事实和法律依据不足。而二审法院却认为，腾讯公司在其视频分享网站上设置了创造、娱乐、音乐、影视、游戏等栏目，此设置不仅便于注册用户分类上传内容，也便于腾讯公司审核注册用户上传的内容。影视作品的制作需要花费大量的人力、物力、财力等，通常情况下影视作品的权利人不会将其影视作品在互联网上免费上传供公众无偿下载或播放。因此，腾讯公司作为专门从事影视、娱乐等视频分享网站的服务商，应当对用户上传的影视作品负更高的注意义务，但腾讯公司未尽其应有的审查注意义务，在主观上存在应知的过错。在网络服务提供者的著作权间接侵权责任案例中，这样的分歧判决非常普遍。
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