知识产权间接侵权责任的主观要件分析/曹阳(12)
六、故意还是过失
有学者认为，对于知识产权侵权行为中的第二侵权人，如侵权作品的出版者、印刷者、侵权产品的销售者、侵权广告的发布者，其过错的主要形式为过失，即对注意义务的违反。[74]有学者认为，“应当知道”表明行为人事实上还不知道，而“明知”则行为人已经知道。行为人“应当知道”而不知道，属于过失。[75]侵权责任法起草者也认为，要求网络服务提供者在过错而不仅在故意的情形下承担侵权责任，符合其他国家和地区的发展趋势和国际惯例。[76]也有学者认为，专利间接侵权的主观构成要件限于故意或重大过失。[77]那么，这些间接侵权责任到底是故意，过失亦或是兼而有之呢？
（一）故意、一般过失与重大过失
民法上故意的成立，通说一向系采所谓的故意说，认为须有违法性的认识，而违法性的错误当然排除故意。如甲明知某物为乙所有，但误信其有使用权（如基于租赁契约）而未使用时，依据故意说，仅得构成过失侵害他人所有权。[78]故意（intent）这一概念可以分为两类：直接故意（purpose）和间接故意（knowledge）。直接故意是指行为人的意愿是追求特定结果的产生。间接故意则是指行为人明确的知道其行为会引起该后果的发生，即便该后果并不是他追求的结果。美国《模范刑法典》第1.13 （12）条规定，被告追求伤害他人的目的即构成故意。但该法又认为，这样一个定义的实际应用价值并不大。作为补充，该法又提出了第二个标准，即知道（knowledge）标准。所谓知道，是指被告知道行为会发生伤害他人的结果仍继续实施其行为。过失系指行为人虽非故意，但按其情节应注意并能注意而不注意者，或对于构成侵权行为之事实，虽预见其能发生，而确信其不发生者，易言之，过失者乃怠于注意之一种心理状态。[79]过失包括疏忽和懈怠。[80]侵权法上的过失以注意义务为前提，合理注意义务（duty of reasonable care）的违反是承担过失责任的前提。而合理注意义务是以可预见性为标准，也就说，一个特定的行为，在特定的情况下，将可能产生预期的结果。可预见性这个概念在有关过失的法律中发挥着至关重要的作用。合理注意义务包括作为与不作为义务。而合理注意义务的判断标准是一个客观标准，一般以理性的人（reasonable man）为标准，不考虑行为人的独特特征。所谓客观标准，至少包含两层含义：一是行为人的行为是否满足合理注意义务，而相对应的主观标准可能需要考虑行为人的态度是否尽量尝试去满足合理注意义务。也就是说，客观标准是以行为作为基础的评判标准，而主观标准是以行为人主观态度为基础。就此标准而言，侵权法下的过失显然是客观标准，主要考虑行为人的行为的外部表现是否具有合理注意，而不是其内在的是否具有注意态度。二是应以谁为标准来判断合理注意义务。客观标准一般认为是以一个普通人，如果是理性行为，在此情况下将如何行为为标准。而主观标准却需要考虑行为人独特的情况。重大过失（reckless）是一种比过失更应被指责的行为，尽管重大过失和过失均涉及未能履行合理的注意义务。过失是未能履行一般的注意义务，而重大过失所涉及的内容则更加广泛。我们可以从以下两个方面对重大过失下定义。从客观上看，重大过失是极端没有尽到应尽的注意义务，被告行为所造成的损害与其行为所带来的功效完全不成正比时，即为重大过失。从主观上看，重大过失包含有意识的对所知道危险发生的可能性予以漠视这一因素。
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