知识产权间接侵权责任的主观要件分析/曹阳(13)
故意侵权与过失侵权实质性二分的理由之一，首先在于侵权故意与侵权过失二者的内部构造不同。就内部构造而言，可从“知”和“欲”两点来界分故意和过失。故意，即行为人“明知”、“预见”或“确信”损害结果或危险性会或基本上会发生；且对结果“欲求”、“默许”、或“接受”。如梅迪库斯曾指出，故意系指明知并想要发生依法定构成要件为决定性的事态。英美法上的界定亦相仿。而一般过失，当它作为主观心理状态时，意指行为人对损害结果或危险无认识也不欲求且不希望发生。这种构造上的不同，是二者最基本、最重要的差异；同时，也构成其他方面重要区别的基础。过失责任涉及到的当事方疏忽而不是故意伤害引发的责任。
（二）知识产权间接侵权的主观心态应是故意
在知识产权间接侵权中，明知第三方侵犯他人知识产权而采取引诱、教唆与帮助构成侵权。因而，明知的情况下间接侵权人的主观心态都是故意。那么，现在的问题是推定知道的情况下，行为人的主观心态到底是故意亦或是过失呢？
我们认为，总体而言，知识产权间接侵权责任是一种故意责任。
一般认为，知识产权间接侵权的辅助侵权要求行为人知晓（knowledge）侵权行为并提供有实质性的帮助，而引诱侵权规则要求行为人有积极行为（affirmative act）并有意（intent）促进知识产权的侵权。从美国法的观点来看，辅助侵权规则下的知晓至少是一种间接故意，而引诱侵权规则下的有意就是故意的意思。因而，从美国法的角度看，间接侵权者承担的责任都是故意责任，而非过失责任。这在美国最高法院的判决中也作出了明确说明，美国最高法院认为，纳尔逊知晓与重大过失（reckless）和过失是完全不同的，而重大过失与过失不能认定为知识产权间接侵权规则下的知晓。
从意志因素角度看，在知识产权间接侵权中，很少有因为当事方主观上不希望侵权结果的发生而被认定侵权的情况。一般过失、重大过失与故意漠视都不以追求损害结果的发生为要件，而知识产权间接侵权行为人不仅仅知道或应当知道相关侵权行为，且采取积极措施避免去了解相关行为或教唆、鼓励、帮助相关行为，其主观心态理应是希望或放任结果发生。
从意识因素看，实际知道要求知晓具体侵权行为；红旗规则需要实际意识到相关的场景与事实；而纳尔逊知道规则缘起于行为人意识到需要做一些调查，因为其不希望了解真相而拒绝行为。因而，这些规则源自于当事方的注意义务，而注意义务的违反是认定过失的前提。那么，此行为是否是重大过失呢？有学者认为，重大过失是行为人认识到损害或危险的可能（非必定）发生，或有意不去了解（willful blindness）；同时，行为人也不希望结果发生。由此可明了，重大过失为何在法律上常与故意同等处理，因为它在认识因素上与故意相同，而民法更重视对不当行为的防范（而非对意志的惩罚）。[81]需要特别指出的是，纳尔逊知道（willful blindness）与重大过失有本质的区别，二者是完全不同的概念。当然，重大过失也以行为人不希望结果的发生为要件，因而，知识产权间接侵权人的主观态度不应是重大过失。
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