知识产权间接侵权责任的主观要件分析/曹阳(14)
值得注意的是，现今许多关于知识产权间接侵权的案例以当事方的注意义务为前提分析，以预见性为关键来分析间接侵权人的责任，这其实是一种过失责任的分析方式。注意义务是认定过失责任的首要因素。在一个案例中，法院认为，该用户上传了大量的精华资源，为被告带来了相应的广告收益，而权利与义务的对等性也要求被告承担合理的注意义务。[82]在大众案中，因为法院认为百度也需承担合理注意义务。有学者也认为，在互联网上确定网络服务提供者的责任，适用“善良管理人”之注意义务标准是合理的。在传统搜索模式中，搜索服务提供者对所有的网络信息不负审查义务，但其应该采用一些过滤技术防止侵权性信息的传播，或对于一些明显的侵权性信息及时进行删除。[83]以注意义务为前提而忽略对行为人主观态度的分析将会不自觉地将商业模式纳入主观态度分析，因为注意义务可能来自于经营模式的选择与法律的规定等。然而，许多法院在分析行为人的注意义务后，接着强调行为人主观上是追求或放任结果的发生，将故意侵权意志因素纳入分析模式，这是一种完全错误的推理方法。这种分析模式没有考虑行为人的意识因素，直接从对注意义务的违反跳跃到对行为人意志因素的分析，少了对行为人意识因素的分析。这种分析方法是将过失责任分析与故意责任的意志因素分析非逻辑拼凑。美国联邦第七巡回法院就认为，地区法院很少提及行为人主观方面而完全着重于阐释其未采取警示反对假冒，强调行为人有义务预先采取合理的措施，简而言之，地区法院看起来似乎是在认定行为人是过失，而不是纳尔逊知道。[84]对于间接侵权的主观方面的认定，法院应着重分析行为人是否从相关事实可以知晓或应当知晓相关的侵权行为。在某些情况下，注意义务可以作为一个参考因素，而不能直接将注意义务的违反认定为满足间接侵权下的主观要件。
结语
主观要件是认定网络服务提供者责任的关键与平衡阀。现今众多相互冲突与无序判决源于对知识产权间接侵权主观要件的误读。虽然技术的发展对主观要件的判定带来诸多挑战，但法院对知识产权间接侵权主观要件的判定必须采取谨慎态度，不能随意扩张主观要件的认定标准。主观要件认定以知道或应当知道为基本前提。知道以行为人对侵权行为的实际认知为条件。应当知道是一种推定知道，推定知道需结合场景证据予以确认。近年发展起来的红旗准则是判定知道的特殊方式，其强调主客观方面的结合来判定行为人的知晓情况。纳尔逊知道规则广泛用于间接侵权主观方面的判定，其可以用于证明实际知道或推定知道。知识产权间接侵权责任应是一种故意责任。现行司法实践中以行为人的注意义务为主观要件的分析重点，忽略对行为人意识因素的分析，是对间接侵权主观要件规则的误用，这无疑会不自觉地将商业模式等要素纳入间接侵权的分析，将可能无限扩张行为人的侵权责任，损害商业创新与社会公众利益。
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