知识产权间接侵权责任的主观要件分析/曹阳(3)
综上，就著作权间接侵权的主观态度而言，《条例》采用“明知或者应知”与“有合理的理由应当知道”的表述，《侵权责任法》采用“知道”概念，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2006） 11号）采“明知”概念，北京高院采用“知道”与“有合理理由知道”概念。
三、知道或推定知道的认定
在英国，承担辅助侵权责任的被告必须具有主观上的可归责性知道，也就是说，需要证明被告知道或有理由知道其正面临侵权行为。[7]两种心态可以达到此目的，实际知道或推定知道。[8]而美国知识产权的间接侵权主观要件与英国和我国基本一致。美国《专利法》第271 （b）条的引诱侵权要求间接侵权人知道或应当知道其行为引诱了实际侵权行为，[9]而美国专利法下辅助侵权与引诱侵权的知道标准是相同的（见Global-Tech Appliances, Inc. v. SEB S. A.，案美国最高法院意见，以下简称“SEB案”）。[10]格罗斯特案中美国最高法院认为著作权间接侵权规则基本借鉴专利法的相关规定与司法实践。在商标间接侵权案件中，行为人也需证明服务提供者明知或推定知道他人正使用其服务从事商标侵权行为。[11]
虽然各国立法与司法实践都要求被控侵权的网络服务者知道相关侵权行为。然而，关于知识产权间接侵权主观要件的解读却远未达成共识。就知道标准而言，就至少包括知道、应当知道、有理由知道、故意漠视、纳尔逊知道（Nelsonian Knowledge，也称为willful blindness knowledge）、红旗标准（明显知道）等概念。如何理解这些概念对于间接侵权的认定至关重要。
（一）明知、应当知道与有理由知道
在我国的相关立法上，与知道相关的概念包括明知、应知、有理由知道以及有合理理由应当知道等。“明知”是对行为人主观过错的事实认定，“应知”是对行为人主观过错的法律推定，[12]因而，在许多国家这又被称为“推定知道”。“知道”是有证据证明的主观意识状态，也就是说，必须有现实的确切证据证明行为人了解相关的侵权事实。北京市高级人民法院认为，“知道”指网络服务提供者实际知道侵权行为存在。而在另一个判决中，法官认为，所谓明知，是指P2P网络服务商明确知道P2P用户通过P2P软件实施侵犯他人著作权的行为，但仍不采取措施以消除侵权后果。[13]“应知”意味着行为人对他人负有查明相关事实的义务，也即行为人负有义务，以合理的审慎态度去查明相关事实是否存在。如果其适当履行了该义务，就可以发现该相关事实的存在。[14]“应当知道”属于推定故意，它是相对于现实故意而言的。现实故意是指有证据证明的故意，而推定故意是指没有证据能够直接证明，但根据一定的事实可以推定行为人具有某种故意，行为人如果否认自己具有此种故意，必须提出反证。[15]“有理由知道”是指，如果一个具有普通智力水平的人或具有更高智力水平的普通人，能够在知悉一种事实后，从中推知另一事实的存在，或认为另一种事实有高度存在的可能性，则行为人应当假设该另一种事实确实存在，并以此为基础行事。[16]首先，有理由知道与对事实的知道概念相关，其意味着一个理性的人在相关的信念下可以达到的事实，这种测试是个客观的测试。其次，从事实出发，一个理性的人可能怀疑相关结论并不足以认定知道。第三，这一概念也意味着允许理性人通过一段时间来判断相关的事实改变其看法使其合理相信相关事实。[17]值得注意的是，这里的理性的人，应该是像被告一样的理性的人，应该考虑其独特的知识与经验。[18]明知就是实际知道。而应知与有合理理由应知是一种推定性知道。因而，从普通法的角度看，应知与有理由知道确实存在着一些差别。应知是一种更具有主观性的标准，而有理由知道是一种更具客观性的标准。
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