知识产权间接侵权责任的主观要件分析/曹阳(4)
然而，在知识产权司法实践中，法庭似乎并没有对二者做出严格区别。推定性知道是指如果一个人通过实施合理注意义务将会知道该事实，该行为人就会被认为，是推定知道该事实。[19]从定义来看，推定知道似乎更多具有应知的含义。然而，许多学者认为推定知道与有理由知道等同。[20]从美国相关司法实践看，“应当知道”与“有理由知道”都是“推定知道”，二者没有实质差别，法院在司法实践中很少对二者做出严格区分。英国在其1988年《版权、设计与专利法》中引入“有理由相信”概念。有理由知道需涉及一个理性的人在知道事实后所达到的相关信任。理性人基于相关事实可能怀疑相关结论并不足够。上诉法院认为这纯粹是一个客观标准。[21]但也有学者认为，有理由知道应被视为具有主观因素。权利人至少必须证明被告获得足够的事实，从这些事实中，一个理性的人将会达成相关的确信，同时其也被赋予了一段合理的时间从而让该理性人评估这些事实并对这些事实转为确信。然而，如果被告能够说服法庭尽管存在这些事实、尽管处于其位置的其他人可能这样行动，但其确实有理由不相信这些事实，这时其可以免于承担责任。[22]
我国法院在司法实践中也未区别应当知道与有理由知道。上海市第一中级人民法院认为，提供P2P技术的网络服务商的主观过错分为明知和应知两类，所谓应知，是指根据P2P网络服务商的预见能力和预见范围，如果其应当预见到P2P软件用户存在实施侵犯他人著作权的行为，但由于其未尽到谨慎的注意义务，导致损害后果发生或扩大的，就应当认定该P2P网络服务商存在过错。[23]在这里，法院没有将有理由知道纳入知道的范畴，但毫无疑问，法院认为应当知道与有理由知道应是无区别概念，从我国大量的立法与司法解释来看，其也未对这二者作出区分。北京市高级人民法院《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》认为，是否有合理理由知道应以网络服务提供者的预见能力和预见范围为基础，又要区别通常预见水平和专业预见水平等情况，从法理上讲，这里所阐释的有理由知道其实与应当知道含义相同。至于有学者认为，我国的有理由应当知道与美国的有理由知道是迥异的概念，显然是没有对美国的相关知识产权司法实践进行详细的分析。[24]我国相关的立法与司法实践也未对二者作出区分，北京市高级人民法院使用的有理由知道与《条例》的有理由应当知道也应是无区别的概念。
（二）知道与红旗标准
所谓红旗标准是指，当有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务者面前公然飘扬，以至于处于相同情况下的理性人都能发现时，如果网络服务提供者采取鸵鸟政策，装作看不见侵权事实，则同样能够认定网络服务提供者至少应当知道侵权行为的存在。[25]红旗标准也就是所谓的明显知道（apparent knowledge）。[26]美国《数字千年版权法》中的“意识到侵权活动是明显的事实或场景”就是所谓的“红旗”测试。美国《版权法》第512条明确指出，服务提供者不需要监控其服务或肯定的（affirmatively）寻求表明侵权活动的事实。欧盟在其CPC中也有类似的明确规定，即服务提供者意识到侵权活动明显的像一面红旗存在，如果未采取行动将承担责任。按照美国国会的说法，红旗规则包括主观与客观两个因素，在决定服务提供者是否意识到红旗存在时，服务提供者对争议事实和场景的主观意识必须予以认定，然而，在决定这些事实或场景是否构成红旗时，换言之，在判断侵权活动在相同或近似场景下对理性的人（reasonable man）而言是否明显时，应该使用客观标准。[27]也就是说，按照红旗标准，服务提供者必须知道相关侵权的事实和场景，否则不可能构成红旗标准。至于其知道的事实是否构成红旗标准，则应该适用客观标准。
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