知识产权间接侵权责任的主观要件分析/曹阳(5)
红旗标准不同于应当知道或有理由知道。北京市高级人民法院认为，“有合理理由知道”指因存在明显侵权行为的事实或情况，网络服务提供者从中应当意识到侵权行为的存在。[28]此处将有合理理由知道等同于红旗标准，这是对相关概念的误读。红旗标准的前提是行为人已经意识到相关场景和事实而未采取措施阻止侵权的发生，该标准是一个主客观相结合的标准，而有合理理由知道一般认为是一个客观标准。明显知道不是推定知道。[29]在一个案件中，法院认为，亚马逊网站能满足美国《版权法》512（c）下的避风港条件，判定是否能适用该避风港，问题的核心不在于一个合理的人从该场景推测出什么，而在于服务提供者是否在其意识到的公然因素前仍故意行为或对明显（obvious）侵权的红旗视若不见。网络服务提供商应该知道侵权是不够的，只有其意识到表明明显侵权的情况下才能认定为明显知道。同时，也有法院认为，仅仅对侵权有一般的意识（也就是说，即使意识到有广泛侵权的存在）而没有其它要素也不足以适用红旗规则。[30]因而，从主观上讲，红旗标准要求网络服务提供商必须是实际上已经意识到而不是应该意识到相关的事实和场景。从这个角度来看，红旗标准是实际知道。而实际知道与红旗知道的区别，不是特定知道与概括知道，而是主观与客观标准的区别。换句话说，实际知道关注行为人实际或主观上是否知道特定的侵权行为，而红旗规则关注行为人是否主观上意识到相关事实，而这些事实对于一个理性的人而言客观上是特定的侵权行为。在维亚康母诉谷歌等（以下简称“维亚康母案”）的案件中，红旗知道与实际知道都仅仅适用于侵权的特定情况。[31]
红旗标准是用于判断网络环境下著作权侵权中知道的标准，然而，有学者认为，该标准也被用于商标间接侵权主观过错的判断。[32]在大众搬场诉百度案[33]中，法院认为，百度应当知道“大众”商标和“大众搬场”在上海地区的知名度，而其未尽到审查第三方网站是否具有合法的经营资质或其与原告是否有关联的义务，属于未尽合理的注意义务，主观上有过错，故百度行为构成间接侵权。该案中，法院误用了红旗标准。注意义务不是判断红旗标准的前提，而是过失责任的前提。因而，违反了红旗标准不是过失责任，而是一种独特的直接故意责任或间接故意责任。
（三）知道与纳尔逊知道
实践中，要求被侵权人证明网络服务者具有明知的主观态度，难度极大，可能使网络服务提供者逃脱责任。实际知道是一个事实问题，一般从被告的行为以及其知道什么或做了什么等证据进行判断。要证明实际知道是一件很困难的事情，应知或有理由知道是一个主观判定，需要结合场景证据加以判定，更是困难。那么，是否存在着判定应知或有理由知道的既定规则呢？[34]为应对这一难题，各国在司法实践中引入了纳尔逊知道规则。美国最高法院在SEB案中认为，鉴于纳尔逊知道规则的悠久历史以及在联邦司法中被广泛接受，我们看不出有任何理由将之排除于民事诉讼之外。纳尔逊知道规制历史悠久，纳尔逊知道等同于知道并不是什么新观点。英国国会上议院认为，行为人对于其不愿知道的事情恶意闭眼是不诚实的，这只能表明其实际已经知道相关事实，这样的知道被称为纳尔逊知道，其责任缘起于行为人恶意无视（willful blindness）。恶意无视，或所谓纳尔逊知道规则，与实际知道并无不同。有些法院认为，从兰哈姆法的角度看，纳尔逊知道等同于实际知道。[35]行为人恶意闭上眼睛故意无视对其显而易见的事实不能认为是不知道。证明被告对发生的商标侵权的纳尔逊知道可以满足知道的要求。[36]在Tiffany诉eBay案（以下简称“eBay案”）中，法院认为，网络服务提供商不得对侵权恶意视而不见，当其有理由怀疑其服务的用户正侵犯一个受到保护的商标时，其不可以故意躲避（shield）了解特定的侵权交易。[37]加拿大最高法院也认为，纳尔逊知道可以替代实际知道，如果行为人怀疑相关事实到一定程度，其认为需要进一步调查，然而却故意选择不进行相关调查，这就是所谓的纳尔逊知道，纳尔逊知道意味着行为人已实际知道相关事实。[38]与红旗标准不同，纳尔逊知道广泛应用于知识产权间接侵权主观方面的知道判断。
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