知识产权间接侵权责任的主观要件分析/曹阳(6)
认定纳尔逊知道，需要怀疑特定事实可能存在，但其决定不采取任何步骤去证明其存在。[39]要构成纳尔逊知道，必须满足两个条件：一是被告必须主观上相信某一事实的存在有较高可能性（high probability）；二是被告必须采取故意（deliberate）行为避免了解该事实。纳尔逊知道要求当事人必须怀疑非法行为存在而故意不去调查。从这种意义上讲，纳尔逊知道应是一种故意责任。
基于以上限制，纳尔逊知道认定要求明显严于重大过失（reckless）和过失（negligence）。纳尔逊知道意味着被告采取故意行为避免确认一个具有较高可能性的违法行为，在这种情况下，被告几乎可以被认为是已经实际知道这些事实。仅仅对相关事实有怀疑理由而未采取行动并不构成纳尔逊知道。纳尔逊知道意味着只有当被告几乎被认为实际知道时才能成立。行为人由于过失而没有进行调查不足以认定其知道。[40]加拿大最高法院也认为，恶意闭眼规则如果正确界定，将不同于重大过失。[41]重大过失意味着被告仅仅知道违法行为的发生具有实质（substantial）以及不合理（unjustified）的风险，而过失意味着行为人应知有类似的风险，但事实上其并不知道。[42]重大过失责任中行为人所意识到的是“风险”。如果行为人相信后果是确定的或实际上是确定的，其不再是重大过失而是明知了，即使其并无追求后果的意图。重大过失责任涉及知道相关危险或风险且在行为过程中的坚持引起了禁止结果将会发生的风险，而纳尔逊知道意味着当行为人意识到需要一些调查然而拒绝进行调查因为其不希望知道事实，其宁愿保持无知（ignorant）。重大过失的恶性在于意识到风险，并在风险面前继续行为。而纳尔逊知道的恶性在于被告知道其有理由调查而故意不去调查的过错。
维亚康母案中，法院认为，纳尔逊知道在适当的情况下可以被用于证明DMCA下的知道或意识到侵权的特定场景。然而，纳尔逊知道不能定义为要求行为人具有监督的肯定义务（affirmative duty to monitor）。因而，纳尔逊知道可以用以证明实际知道与红旗标准。
纳尔逊知道与推定知道关系如何呢？英国在其1988年《版权、设计与专利法》中引入“有理由相信”概念就是处理对相关侵权事实恶意视而不见，未采取措施制止侵权发生的间接侵权行为。纳尔逊知道规则可以用来证明“有理由知道”。[43]有法院认为，纳尔逊知道与有理由知道之间的界限可能像暴风雪中在密西根湖找天际线一样难以确定。我们强调前一个是主观标准—被诉侵权人怀疑什么以及其对此怀疑又采取了什么行动，而后一个是客观标准—当一个理性谨慎的人处于被告人的位置时，其是否能知晓相应的侵权情况？[44]
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