知识产权间接侵权责任的主观要件分析/曹阳(8)
有人认为，如果红旗标准下要求特定知道，将使红旗规则无适用的余地，因为只有在实际知道情况下才可能认定为特定知晓。红旗规则下的移除义务本身意味着必须知道或意识到特定的侵权材料，只有服务提供商知道哪些项目需要移除时，其才可能迅速删除。事实上，在缺乏特定知道的情况下让服务提供者对于概括知道的侵权活动采取商业上的合理步骤，这样的义务太模糊。在线服务提供商只有在知道特定的侵权活动而不是一般意识到其网站上具有或可能存在侵权活动的情况下，才会免于避风港的保护，即使其意识到侵权活动非常广泛。实际知道意味着在线服务提供商主观上相信存在着特定侵权活动；红旗规则对于特定性的要求并不比实际知道低。维亚康姆案中，法院认为，红旗规则还必须满足客观标准，也就是说，在线服务提供商是否客观意识到一个对于合理的人而言明显的特定侵权事实。在eBay案中，一审联邦地区法院注意到参众两院关于版权法修订的报告中，都明确指出所需的知道程度是对特定侵权活动的实际知道或构成“红旗”的场景。地区法院同时也认为，实际知道以及安全港下的事实或场景所推定的知道要求知道特定（specific）的以及可识别（identifiable）的对特定（particular）版权项目的知道。仅仅知道其网站上侵权活动普遍是不够的。纳尔逊知道也暗含对某一情况的特定知道，如果被告仅仅概括知道某些物品可能是侵权复制品不能认定是知道，例如，行为人占有大量物品，其知道有些可能侵权，有些不会，这样的情况不能认定为知道。同时，如果被告因为法律认识错误或过失，当其知道所有的相关事实时，也可以认定为实际知道。[53]
也有法院对于知道的对象采取折衷的解释方法。英国一法院认为必须证明的是服务提供者实际知道一个或更多的人正使用其服务侵犯版权。服务提供者对于侵权信息了解越多，其越可能构成实际知道，因而需考量服务提供者是否或在何种程度上知道所涉及到的特定（particular）的版权作品（或一类作品，classes of copyright works）、行为人所为特定的禁止行为（或某类限制行为）以及从事这些行为的特定人（或一群人），这些均与判断知道相关。然而，证明实际知道由某个特定（specific）的个体实施的侵犯特定版权的特定行为并不是基本要求。[54]
近年来，也有法院对于知道的对象采取非常宽泛的解释。格罗斯特案在版权历史上第一次要求法院审查被告方的商业模式以及其动机是否是扭曲的。[55]按照格罗斯特案的标准，法院可以基于行为人未采取步骤阻止侵权（例如，忽视开发过滤侵权内容的工具）或通过从侵权行为中获得经济利益推断出行为人知道相关的侵权行为。这样，格罗斯特标准无疑可以让法院基于行为人没有满足商标法下的合理谨慎人标准而推测出其知道侵权活动。[56]如果一种商业模式能够反映服务提供者的恶意，则根本无“避风港”可言。而法院在认定“引诱侵权”时，则会考虑服务提供者是否设立了影视和音乐的“榜单”（无论涉案作品是否在其中），被告在商业上的成功是否依赖于侵权作品，以及是否未对侵权行为加以技术上的控制。在瑞典的“盗版湾”案中，斯德哥尔摩地方法院承认没有证据表明被告知道起诉书中列举的特定涉案作品的Bittorrent种子文件存储在“盗版湾”网站之中，但法院强调为定罪所需要的并非是被告对具体涉案作品的认知，而是被告意图使受版权保护的作品在其网络中传播。在二审判决中，斯德哥尔摩上诉法院同样强调即使被告并不知道每一次特定的侵权上传行为，原告发出的侵权警告，以及其网站中存在大量侵权Bittorrent种子文件的事实，都使其继续运营网站的行为具有主观故意。[57]在一个关于服务器主机托管商的商标间接侵权案件中，美国法院甚至认为被告因对直接侵权行为消极地不执行直接管制与监控，故而构成辅助侵权，原告仅仅需要证明被告实际或推定知道其服务的使用者正从事商标侵权就行。简而言之，商标的辅助侵权不需要去发掘行为人的意图。[58]在2009年欧莱雅诉eBay的案中，英国法院认为，由于被告eBay Europe为鼓励他人侵权，未主动采取相关措施以防止或减少侵害商标权的行为，故法院否认eBay Europe网站系以中立且公平的方式营运，因此未构成共同侵权。这些判决实际承认对侵权事实的概括认识就足以使服务提供者承担责任。[59]
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