知识产权间接侵权责任的主观要件分析/曹阳(9)
近年来，我国也出现了类似的司法判决。在首例互联网电视著作权侵权案中，法院认定两被告侵权的理由，并非其知道特定的涉案影视剧能够通过其提供的搜索服务传播，而是其制作与搜索引擎配合使用的“影音资料库”具有概括性的侵权意图，以及其完全可以通过简单易行的技术手段判断搜索到的视频是否侵权。本案中法院采用的过错认定标准已经超越了“红旗标准”，它将重点放在了考察服务提供者采用特定商业模式的主观意图，以及是否可以通过合理的技术手段避免侵权。在广东中凯文化发展有限公司诉广东省深圳市腾讯计算机系统有限公司案中，法院认为腾讯公司作为专门从事影视、娱乐等视频分享网站的服务商，应当对用户上传的影视作品负更高的注意义务，但腾讯公司未尽其应有的审查注意义务，在主观上存在应知的过错。这意味着不管行为人是否实际知道特定侵权产品的存在，只要其采取特定的商业模式可能鼓励侵权，不管其是否特定知道，只要概括知道侵权行为普遍存在，其就可能承担间接侵权的责任。这一观点也体现在《最高人民法院关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》中，该意见稿的第8、 11、 12与14条就是以对侵权的概括认识为基础要求行为人承担间接侵权责任，第14条甚至放弃以获取经济利益作为认定过错的标准，这无疑极大地放宽了知道的认定标准。
然而，这一以对侵权的概括认识为标准的间接侵权判定方法，不但有违间接侵权制度的基础，而且也会损害公众利益。间接侵权制度的确立实际上是扩张了权利人专利权的范围，它在任何情况下都必须谨慎适用。间接侵权制度无疑是一个偏向于权利人的制度设计，因而，从其制度设计本身而言，主要是为弥补直接侵权制度不能很好地满足权利人利益的不足。无论何种情况下，要认定间接侵权，行为人都必须对侵权客体有充足的认识。权利人对于自己的产品更了解，其更具有比较优势来识别所存在的侵权行为和产品。如果让网络服务提供者承担概括知道的侵权责任，其唯一的选择就是限制产品的出售，这无疑会损害消费者的选择。如果仅仅因概括知道侵权行为的存在就需要承担侵权责任，那么服务提供者将处于动辄得咎的境地，以至会抑制大量的合法交易，损害消费者利益。同时，要求诸如eBay这样的自己并不销售或推销侵权产品的服务提供商，而非商标权人自己，通过在审查和监督方法方面投入更多的资源，承担更多的捍卫商标权人商业利益的义务是无理取闹。[60]
在版权领域，所谓的超越红旗标准其实是借鉴了故意漠视准则，其基本含义是行为人只要意识到有一般侵权的风险存在，就要承担间接侵权的法律责任。这无疑让任何开放型的网络服务提供商都可能承担责任。而美国最高法院明确否认在专利间接侵权判定时适用该标准。要求网络服务提供商对于存在的概括侵权行为承担责任无疑会损害网络服务商的商业模式创新，正如广东省深圳市南山区人民法院公司在中凯诉百度公司案一审中认为，电视连续剧《宫》由用户上传，腾讯公司对该作品未作任何改变，也未从中直接获得经济利益，在接到起诉状后，删除了该作品。同时，腾讯公司作为信息存储空间的提供者，每天面对存储空间的海量上传信息，要求腾讯公司对每一个上传视频内容进行版权审查，无论从技术上还是商业上都不可行。如果硬是要网络服务提供商承担责任，其唯一的选择就是不让用户上传，这不但损害网络服务提供商的利益，更重要的是将损害社会公众的利益，损害了著作权法力图保护的利益平衡，使得公众不能接触能依法可以获得的信息资源，损害了信息的自由流动，阻碍了文化的创新与发展。
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