有关BT模式的几点商榷意见/李继忠(6)
5、该文称：“BT承包合同与带资承包合同并无本质区别。理由如下：
（a）BT 承包模式下，项目业主在项目建设完成前支付项目建设资金，在项目完成移交后，按约定支付项目回购款。与带资承包比较，其项目建设资金支付方式是完全一致的，即项目建设资金实际支付时间与建设资金发生时间有较长的滞后期。从这一点看，BT承包合同与带资承包合同并无区别。
（b）通说认为，BT与施工承包合同的最主要区别是，BT融资人在项目移交前是资产所有人，在“T”的过程中，将项目资产所有权转移给政府，而施工承包则无该特征。在这一点上，笔者认为，BT承包模式与施工承包并无区别：BT承包模式下，项目所有建设用地及报建手续均以项目业主（政府授权或委托主体）名义进行。《城市房屋权属登记管理办法》第十六条第一款之规定，合法持有用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关的证明文件的人是新建房屋的初始产权人。因此，不论BT承包合同对建设期项目所有权如何约定，从法律上看，在建设期项目所有权当属项目业主（政府授权或委托主体）无疑。BT承包合同约定的项目移交与施工承包合同约定是施工竣工移交并无本质差别，均不涉及所有权的移交，仅仅涉及工程是实际占有状态的转移。”
该说法不成立。得出结论的理由也是站不住脚的。（a）详见2及3的理由；（b）BT的通说表明了BT同传统工程承发包本质本区别所在，也是符合2004年7月29日的《国务院关于投资体制改革的决定》，也是符合我国一贯倡导的“谁投资，谁享有产权”原则的。笔者认为：由于橘移南则为枳，国际上不同的国家BOT的实践都是有区别的（不同的），但是，既然是BOT模式那么它就有共性的东西。BOT模式有它不同于传统工程承包模式的本质区别，我们不能将实际上是传统做法认为是BOT模式的做法（不清楚BT同传统模式的区别是另一回事）！
6、该文称：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔２００４〕１４号）第六条规定，“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”。该条规定可能构成融资人巨大的潜在风险。”
该说法是似是而非的说法。如果“BT承包合同被认定为垫资承包合同，根据上述司法解释规定，融资人依据BT承包合同约定主张的高于融资人高于同期同类贷款利率的部分的利息或回报将不能得到支持。”是成立的！但是BT模式实在是同传统工程承发包模式是不同的（挂BT羊头卖垫资的狗肉是存在的，但这不是BT本身的错）。正因为BT模式同带资或者垫资承包合同是有实质上的区别的，BT投资人（融资人）取得约定项目回购款包括建设成本、投资利息或投资回报等部分，就是理所当然的了！即使投资回报高于银行贷款利率的也是应该得到法律保护的。如果“BT承包合同”是真正BOT模式，那么“BT承包合同”根本不会被认定为“垫资承包合同”，也就不“构成融资人巨大的潜在风险。”
总共9页
[1] [2] [3] [4] [5] 6
[7] [8] [9] 上一页 下一页