商事营利性理论的新发展/郑景元(2)
由上看出，早期企业活动限于生产、流通与服务等领域，使企业成为“投资人的获利工具”，这时企业仅被作为权利客体看待。如《意大利民法典》第 2555 条规定：“企业是企业主为企业的经营而组织的全部财产。”[4]后来，随着商品经济的发展，企业地位得以提升，其结果：一方面企业主体地位得到法律确认，但另一方面企业也承担了更多的社会责任，进而使法律不得不将重点落于企业营利性的维持方面。[5]于是法律视角便从投资者移向企业本身。到上世纪末，伴随着企业主体性的增强，企业外延便从先前的私人领域向非私人范围拓展，如环境保护、就业促进与社区建设等。然而遗憾的是，传统商事营利性理论并不能容纳这种已经发展了的企业。
（二）传统商事营利性理论难以容纳现代商主体的服务宗旨
社会组织的变迁与社会经济的发展密切关联。随着社会经济的发展，历史上占主导地位的企业组织形态会相应地发生变化，[6]最为典型的是，合作社、经营性事业单位、民办事业单位以及公用企业等现代商主体便脱离政府直接干预而从事商业经营，并辅助完成政府社会治理任务。这些商主体本应归于现代商法范畴之中，但遗憾的是，它们并不能为传统商事营利性理论所吸收。
第一，原本作为政治工具的合作社，逐渐挣脱公权羁绊而进入竞争市场，但其法律性质却一直备受诟病。这种质疑主要来自立法对合作社法律性质的规制。我国现行立法并没有就合作社法人目的作出一致性的规定。有些立法规定合作社是企业法人。[7]如我国《农村信用社管理规定》第 2 条规定，农村信用社是独立的企业法人；而有些立法并未规定合作社是企业法人，如《城镇住宅合作社管理暂行办法》第 3 条规定，住宅合作社是一种不以营利为目的的公益性合作经济组织。从以上规定可以看出，合作社法人性质是什么，我国立法并未明确规定。
第二，原本作为执行社会管理职能的事业单位，由于政治与经济因素的双重影响，呈现出异化现象。如山东省出台的《关于推进事业单位改革的意见》将现有事业单位按照社会功能划分为承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别。也就是说，目前经营性的事业单位，如国有电影制片厂、出版社、报社、体育馆，以后都将会变成企业。对此，我国立法一般将这种从事经营开发服务类的非企业法人在从事经营活动时作为企业法人来对待。依照我国《担保法》第 9 条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”而“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。”（最高人民法院《担保法解释》第 16 条）[8]由此看，该规定一方面扩张了企业概念的外延，但另一方面又对其边界进行了明确的限制。如何界定“营利性”就成为认定该组织是不是商主体的关键。
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