商事营利性理论的新发展/郑景元(3)
第三，原本作为公益性的民办事业单位，因采取经营模式，法律地位难以确立，传统商事营利性理论也拒绝接受。我国民办事业单位的法人属性有一个嬗变的过程，最先定位为纯粹事业单位，属于慈善法人，后随市场经济发展，渗透了诸多经济因素，采取了多项经济方法，使得这种民办组织的法律性质出现模糊状态。直到近期，民办事业单位则明确定位为具有小微企业性质。这来源于国家税务总局在解答纳税服务热点问题时的介绍，民办非营利性质的事业单位可申请享受小型微利企业的税收优惠。因此，民办非营利性质的事业单位符合小微企业条件的，其经营收入可以申请享受小微企业所得税优惠。[9]问题是，民办事业单位原为事业性的，现转为企业，是一种营利性的内涵拓展，还是营利标准的异化？这些质疑在传统商事营利性理论框架下很难作出合理解释。
第四，原本追求社会公益的公用企业能否成为商主体？在现代社会，早期那些纯粹公益行业，随着人类文明程度的提升与公民主体意识的增强，人们对某类服务的需求也越强烈。如我国城市公交运输业、煤电业、市政建设管理业等与市民日常生活日益密切，则进化为公用企业。[10]然而，公用企业具有公益性并不等于就是公益法人。公用企业法律属性之公益性，表现为它的目的是外生性的，是一种公权力之外在赋予；而公益法人之公益，表现为它的目的是内生性的，即公益法人不是为成员利益，而是主动追求成员以外的公共利益。因此，公用企业目的是为了迎合社会利益，并非为满足社员物质利益最大化。此时，传统的营利性标准是否还能被继续适用？
总之，上述现代商主体结合自身发展要求纷纷进入市场，但传统商事营利性理论很难证成这种新的变化。实践中，这种紧张关系至少引发以下两个风险：第一，按照传统商事营利性理论，企业仅为投资人获得最大利益的工具，利益相关人利益将无从保障；第二，传统商事营利性理论并不接受现代商主体。这样，现代商主体就会因为自身法律性质的模糊而难以得到现行法律的支持，致使其经营发展处于不确定状态。如果将现代商主体看成为一般商主体，将因其自身的市场竞争力而处于劣势；而如果将其看成是慈善法人，既限制了它的经营行为，也因有限的优惠政策支持而对一般商主体造成不公平。这从我国现代商主体立法的冲突中可见一斑。
二、现代商事营利性理论的功能
营利性内涵的扩张与商主体外延的扩张，是内容与形式的关系，内容决定形式，形式影响内容。传统商事营利性理论因自身构造的局限性，限制甚至妨碍了现代商主体的发展。为此，我们需要一套与实际相匹配的现代商事营利性理论来论证与支持所有商主体的发展。基于此，我们需要解决如下问题：现代商事营利性理论如何界定？它在所有商主体中是如何发挥作用的？这种功能发挥又怎样进行保障？
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