独立保函纠纷审判难点探究/翟红(5)
三、独立保函纠纷中的法律适用问题
如前所述，正因为我国法律对独立保函的完全真空状态、因为独立保函异于传统担保的独有特质，使得对独立保函纠纷的审判依据存在较大差异。调研中，我们发现各地法院在法律适用上存在各种法律逻辑不统一的问题。具体来说，应注意以下两种情况的具体问题：
（一）尊重当事人意思自治
我国法院在合同领域的审判导向与立法精神是尊重当事人法律选择意愿。在保函纠纷中，关于尊重当事人意思自治，审判实践中有以下几个问题可予注意：
1.根据《民法通则》第145条的规定，对外独立保函纠纷的当事人可以协商确定保函适用的准据法或国际惯例。我国法院允许当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律。这一规定为当事人意思自治预留了充分空间。
2.《见索即付保函统一规则》作为国际惯例，其在适用上仅具任意性规则，本身没有约束力。当事人明确将其并入担保合同，才能进入合同、对当事人产生约束力。在探索当事人真意基础下，发现当事人显然没有援用国际惯例订约的意思时，法院不得强行将国际惯例引入合同。
3.依据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第194条规定所确立的原则，涉外合同当事人选择法律适用时不得规避我国强制性或者禁止性法律规范。我国关于对外担保合同须经审批与登记的制度在性质上属于国家经济管理秩序的组成部分，涉及社会公共利益，当事人不得通过选择外国法律或国际惯例来规避或排除该强制性规定。当事人以选择的外国法并无批准要求为由主张未经我国主管机关批准的对外担保具有法律效力的，我国法院将不予支持。
4.当事人双方约定适用备用信用证有关惯例，如约定《国际备用信用证管理》（ISP98）、《跟单信用证统一惯例》（UCP600）的情况如何认定。 最高法院《座谈会纪要》第二（三）条要求法院“遵守国际条约，尊重国际惯例”。同时规定：“涉外、涉港澳经济纠纷案件的双方当事人在合同中选择适用的国际惯例，只要不违背我国的社会公共利益，就应当作为解决当事人间纠纷的依据。”同时，根据“法无明文禁止即为许可”的意思自治原则，可以认为此种约定是允许的。
（二）当事人未作明确约定时我国法院的做法
在独立保函纠纷中，在当事人对法律适用未作明确约定时，其法律适用应注意以下几个问题：
1.民事诉讼法第142条第三款的规定：中国法和中国参加的国际条约没有规定的，可以直接适用国际惯例，因此在当事人没有约定，且我国法律和条约缺乏相关规定时，法院是可以援用相关国际惯例的，现实中多次也的确是将URDG458作为参照适用 。
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