独立保函纠纷审判难点探究/翟红(7)
9 观点参见刘贵祥庭长《独立保函制度的现实与展望》，载于《涉外商事海事审判指导》2009年第1辑，2009年，165页。
10 最高院（2002）民四终字第6号中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案，最高院在二审中认定：我国内地对于对外担保有强制性的规定．本案担保契约如果适用香港法律，显然规避了上述强制性规定，故本案当事人关于担保契约适用香港法律的约定不发生法律效力．本案纠纷应适用我国内地的法律作为准据法。
11 观点参见刘贵祥庭长《独立保函制度的现实与展望》，载于《涉外商事海事审判指导》2009年第1辑，2009年，165页。
12 如（1998）经终字289号江苏溧阳莎菲特非织造布有限公司诉意大利商业银行案，最高法院二审判决认为：对于意大利银行应当承担的责任，应首先确认该保函的法律适用问题。国际商会《见索即付保函统一规则》作为国际惯例，应当在本案参照适用。
13 沈阳矿山机械(集团)进出口公司诉印度电热公司保函欺诈纠纷案，沈阳中级人民法院判决认定：关于本案适用法律问题，本案是保函欺诈纠纷，原告以被告保函欺诈为由提起侵权之诉，其诉讼请求涉及第三人出具的见索即付保函之法律关系。该见索即付保函是依据国际商会《见索即付保函统一规则》第458号出版物开具。……《见索即付保函统一规则》第458号出版物未对见索即付保函项下的欺诈问题作出规定。保函欺诈属于侵权法上的问题，依据中华人民共和国的冲突法律规范，侵权行为应适用侵权行为地国家的法律。被告向第三人索取保函项下款项的结果地在中国，中国是本案的侵权行为结果地，应适用中华人民共和国的法律。
14 从判例上来看，最高人民法院目前仅承认独立保函在涉外经济活动中的有效性，如湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”，最高人民法院1998经终字第184号判决书中指出：担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任” 的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。
（作者单位：天津市高级人民法院）
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