论中国行政决策程序中公众参与的理论脉络、宪法基础及立法原则/朱海波(9)
因之，就行政决策中的公众参与问题，虽然当前我国在宪法之下，已经形成地方政府规章搭配部分法律的专门条款所构筑的法律体系，这在一定程度上为公众参与行政决策提供了有效的制度路径。但从制度的效力层级和程序对公众参与行政决策的保障效力来看，撇开具体的程序规则、主体范围、权责内容以及立法技术等具体问题不谈，笔者认为当前立法主要存在如下两个根本问题：
一是从法律体系的构建而言，现行立法层次不完整。我国现行立法至今在国家层面上尚无关于公众参与的程序立法，特别是关于公众参与的有序化、有效化、理性化、公开化和公平化等机制，问题仍比较突出，致使行政决策中的公众参与具有很大随意性，容易使参与流于形式，无谓耗费参与人的参与成本和行政机关的行政成本，降低公众对行政机关的信任。这在一定程度上制约了公众参与的有效性。从公众参与的理论沿革可以看出，公众参与依托于民主理论，建立在人民主权的现代民主逻辑之上。人民主权逻辑在行政执法领域的合理延伸，就是行政决策的合法性、科学性、有效性应当有赖于决策程序中的公民自由平等参与。如俞可平所言，善治是政府和公民之间积极而有成效的合作，只有当公民能够广泛参与选举、决策、管理和监督时，才能和政府一道形成公共权威和公共秩序，[20](P10、219)或换而言之，协商民主要求的是以行政公开、公众参与为核心的正当程序，其本质在于协商而非投票。[21](P1380)因之，人民主权虽是基础性原则，但此原则却必须仰赖于协商和参与才能够真正实现。只有让公众合法、有序地参与到与利益息息相关的公共行政过程中，才能真正表达和肯定作为个体的人民的民主权利。而我国目前就这一重要问题，时至今日仍然仅有地方政府规章、规范性文件以及个别行政管理领域专门法律法规中的零散规定，而无国家层面如全国人大及其常委会立法、国务院行政法规统一规范的立法现状，这不但于法律体系的架构来说极不合理，且于公众参与行政决策的制度化、法治化等实效而言，亦是颇为令人遗憾。
二是从公民民主权利的保障而言，现行立法位阶不足，合法性存疑。公民有序政治参与，包括行政决策的参与作为一项政治权利内容，其能否有效行使，关系到人权保障问题, 也关系到对政府公共治理、政府行为的合法化等重要问题。如有论者所言，“在中国，行政决策牵涉党政关系，人大与政府关系，牵涉政府职能转变，牵涉市场经济体制的进一步完善，牵涉重大公共利益和民众切身利益，推进决策的‘增量民主’发展既有当下意义，也有重要的历史意义”。[17](P72)而从宪政民主理论而言,“民主是一种社会管理体制，在该体制中社会成员大体上能直接或间接参与或可能参与全体成员的决策”。[22](P10)因之,民众通过直接和间接的参与实现国家管理是宪法赋予的基本权利，行政决策程序中亦应当保障参与权利的实现, 否则决策的过程和结果就难以保证其正当性。既然公民参与行政决策事关基本政治权利，因而其保障和实现，应当对应以法律，即全国人大或全国人大常委会之立法，或至少以国务院行政法规之形式，方为对称之法律位阶。而当前主要以地方性法规、地方政府规章甚至是地方政府规范性文件的形式，来对公众参与行政决策的权利和程序进行规范，法律位阶过低，不但法律效力大打折扣，而且以地方性法规、规章和规范性文件等低位阶立法规范公民政治权利，其立法行为本身的合法性、恰当性都值得质疑。因之，在没有对应的法律或者行政法规规定、又没有宪法和法律授权的情况下，当前地方政府就公众参与行政决策问题的先行立法模式，其合法性不足，亦破坏了对法律制度的信任（institution-base trust）。[23](P9)
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