当代刑事责任论的基本元素及其整合形态分析/张小虎(6)
新社会防卫论与社会防卫论主要差异表现在：（1）取消刑法与刑非刑化：社会防卫论要求只要社会防卫法而不要刑法，主张对行为人一切预防或治疗的措施均由“社会防卫处分”来解决，由于强调废除传统的刑罚体系和刑事责任，因此处分的主观化是其中心思想。而新社会防卫论并不否定刑法，也不主张用社会防卫法来取代刑法，只是试图通过对传统的刑法进行修正，将社会防卫的内容包括在刑法之中，使其变成“刑非刑化”的体系，即通过保护行为人个人来保护社会，通过教育以消除行为人的人身危险性，通过人格研究而实现使行为人重新社会化的“预防犯罪与犯罪人处遇”的体系。[15] （2）防卫处分与刑事制裁：社会防卫论主张无论是刑罚还是保安处分均为社会防卫方法，从而强调刑罚与保安处分一元论，社会防卫处分的目的就是要排除犯罪人的人身危险性，行为人无论是否具有责任能力均应受到社会防卫处分。而新社会防卫论认为刑罚与保安处分均有再社会化的作用，从而并无本质属性的差异，需要把刑罚和保安处分合并为刑事制裁的统一体系，主张适应行为的种类或行为人的必要性选择刑罚或保安处分。
对新社会防卫论的比较分析：（1）新社会防卫论与道义责任论。新社会防卫论不同于道义责任论。道义责任论由意志自由阐释罪因机制，犯罪行为是理性人趋利避害的自由选择结果；进而将责任本质归结为理性人对于其犯罪行为的选择所应受到的道义责难；并且基于行为人犯罪选择的同一主观特征因而处罚的根据主要在于行为的客观危害。而新社会防卫论虽也肯定意志自由，但是强调犯罪行为是各种综合因素作用的结果；而责任本质缘于社会上的每一个人所具有的社会责任感从而社会责任仍是其本位；并且基于犯罪行为是行为人具体人格的征表因而刑事制裁应当针对这一具体人格。（2）新社会防卫论与社会责任论。新社会防卫论也不同于社会责任论。社会责任论立于行为决定论的立场，由此推演出作为经验人的犯罪人的人身危险性；进而将责任本质归为对于这种危险的经验人社会为了防卫自身而必须做出的反应；在此，针对危险者的措施侧重消极意义，人权保障不再受到重视，而社会保护受到强调。而新社会防卫论否定行为决定论与人身危险性，而充分关注作为具体人的犯罪人的具体人格；其以社会责任感阐释责任根据，虽然这仍是以社会为本位的，但是这种责任感肯定了犯罪人的道义情感并构成了对犯罪人的尊重，使责任具有了道义性；由此，刑事制裁针对具有情感的具体犯罪人而侧重积极矫治，社会防卫旨在人道地实现犯罪人的复归，人权保障受到充分关注。（3）新社会防卫论的合理与不足。新社会防卫论肯定意志自由而质疑行为决定，强调犯罪原因的综合因素，以具体人格取代人身危险性，注重对犯罪人的人格尊重与人权保障，张扬对于犯罪人的积极矫治与人道复归等，这些主张较为符合客观也相对趋于合理，从而具有一定的积极意义。另一方面，新社会防卫论以社会责任感诠释责任能力，这使责任能力脱离了行为人生理与心理素质的意义而成为责任的价值根据；同时，所谓社会责任感的人人皆有也只是一种理论设定，其客观真实尚难获得社会经验事实的验证；并且，由社会责任感演绎出社会救治的责任本质，至多只是说明了责任的合理根据，而难以确切厘定责任的程度。新社会防卫论否定危险人格而强调具体人格，似在重视犯罪行为的综合因素，然而基于行为人中心的处置固然要考虑作为评价结果的危险程度；同时，非难行为选择的处罚与矫治危险人格的处分两者的侧重有所不同，刑事制裁不应只是单纯的救治，也应具有报应的成份。新社会防卫论至为强调人权保障，这本有其较大的合理意义，不过其由注重保障人权而得出的是社会责任本位，这其中的理论逻辑仍值探讨；同时，保障人权与保护社会虽非必然对立，不过在以社会责任为本位的责任基本框架下，如何真正体现保障人权，这在实际中仍难有确切答案。
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