论我国涉外合同的法律适用原则及其发展趋势/王冠华(2)
2 涉外合同的法律适用方法
在讨论涉外合同的法律适用原则前，有必要事先对法律适用方法进行简单讨论。从世界各国已有的国际私法理论看，解决涉外合同的法律适用方法大体可以划分为统一论与分割论、主观论与客观论、不分合同种类统一采用一个冲突规则来指引准据法与区分合同不同种类分别选定准据法三组对立的方法。在国际私法实践中，上述方法不是相互孤立而是交错存在的，由于国际私法上合同关系的复杂性，从19世纪下半叶起，世界各国普遍运用综合方法解决涉外合同法律适用问题。在具体解决运用时，多数国家的立法和实践采用分割论，有机结合适用主观论和客观论，并区分合同不同种类分别选定准据法，即将合同划分为消费者合同、劳动合同、买卖合同、居间合同、行纪合同等不同类型分别规定法律适用原则，或者将某类合同涉及的不同方面如合同成立与效力、合同的违约责任、合同权利义务的终止、合同形式、合同当事人的缔约能力等分别规定法律适用原则。我国亦为如此。具体说来：
2.1 涉外合同分割与准据法选定
从涉外合同的分割看，基于社会公共利益和保护弱势当事人利益等方面的考虑，《法律适用法》在“第六章 债权”中，单列了第42条和第43条，对消费者合同、劳动合同的法律适用原则进行了分别规定。其中，第42条规定，“消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”第43条规定，“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”
从《法律适用法》的条文设置、规范安排来看，我们可知，在涉外合同的法律适用问题上，除消费者合同和劳动合同外，一般合同争议均应依《法律适用法》第41条规定确定法律适用原则，即首先适用意思自治原则，也就是双方协商一致选择的法律，但当事人没有选择或选择法律无效时，合同争议应适用最密切联系原则确定法律。这亦是本文要详细讨论的基础性问题。
2.2 涉外合同争议的外延
关于合同涉及的不同方面即合同争议涉及的外延问题，《法律适用法》没有具文规定。《法律适用规定》虽已为最高人民法院《关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定》（法释[2013]7号）废止，且废止理由为“与《法律适用法》相冲突”，但其中对于《法律适用法》未作规定之事宜的相关内容依然有十分重要的参考价值，反映出最高人民法院在法律适用方面的司法实践中带有倾向性的意见。依《法律适用规定》第2条规定，合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。综合《合同法》、《民法通则》、《法律适用法》第12条及其《法律适用规定》等相关司法解释的相关条文规定，笔者认为，《法律适用法》第41条所涉及的合同争议应与《法律适用规定》第2条规定一致，也不包括合同形式问题和合同当事人缔约能力问题。
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