论我国涉外合同的法律适用原则及其发展趋势/王冠华(9)
3.3 国际条约优先适用和国际惯例补缺适用原则
对于国际条约、国际惯例的适用问题，《法律适用法》基于立法技术问题对此未作出明确规定。根据《法律适用法》第2条第1款规定，“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。”由于《民法通则》第142条、《海商法》第268条、《民用航空法》第184条均对国际条约、国际惯例的适用做出了相应的规定，依《法律适用法》第2条第1款之规定以及“特别法优于一般法”之国内法的基本适用规则(立法法第83条)，笔者以为，上述条款应当继续适用，以解决司法实践中适用国际条约、国际惯例的法律依据问题，从而也确立了我国涉外合同的法律适用之第三项原则，即“国际条约优先适用和国际惯例补缺适用原则”。《法律适用法解释一》也肯定了上述法律关于国际条约、国际惯例的适用规范。但有两个问题需要注意：一是在知识产权保护的司法实践中，当国内法与国际条约有不同规定的情况下，不一定优先适用国际条约的规定。这是因为，国际上普遍承认知识产权的地域性原则和各国独立保护原则，我国对WTO项下的TRIPS协定采取了转化适用的模式，且TRIPS协定以外的知识产权领域的国际条约通常规定最低保护标准而非完全统一的具体规则，故《法律适用法解释一》第4条“但书”做出了“但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外”的规定；二是当事人在合同中援引尚未对我国生效的国际条约如《海牙规则》时，可以将该类国际条约视为构成当事人之间合同的组成部分，据以确定当事人之间的权利义务，但要以强制性规则和公共秩序保留制度对该等适用予以限制。《法律适用法解释一》第9条规定，“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。”
4 涉外合同的法律适用原则的发展趋势
应该说，《法律适用法》和《法律适用法解释一》的制定和颁布，结束了我国以往关于涉外合同的法律适用原则上的“五不”（不系统、不全面、不具体、不明确、不科学）局面，能够较为从容地处理纷繁复杂关于涉外合同的司法实践。但任何法律都存有进一步探讨和完善的地方，《法律适用法》也不例外。在涉外合同的法律适用原则上，其最大的缺憾莫过于关于意思自治原则的规定。一方面，《法律适用法》虽在总则中强调当事人意思自治原则，最大限度地承认了私人对私法行为的自主性，但另一方面，除采取主张以强制性规则和公共秩序保留制度对该原则予以限制的这一国际社会普遍做法之外，又在措辞上突出“依照法律规定”的限制性条件，并将没有法律依据的选法行为界定为无效，这实际上动摇了意思自治作为涉外合同法律适用的基本原则的地位，也与私法中“法无禁止即自由”原则相违背。相信这一问题在日后最高人民法院的司法解释以及后续的法律修正中会得到不断完善和解决。
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