论行政诱惑调查的法律规制/周欢秀(3)
我们知道，被调查人是否具有违法意图，是一种主观心态，我们也不能要求行政调查人员能探知到被调查人员的主观心理，因为他们不是心理学家，不能知晓被调查人在何时何地会有违法意图。所以，行政调查人员要判断一个公民是否具有主观违法心态，只能从他实施的行为进行推知、进行判断。在行政诱惑调查之前，行政调查主体根据其他方法获得的相关信息，被调查对象正在或准备实施相似的违法行为，从而判断其具有违法意图。这种判断一般适用于违法行为具有连续性和反复性特征。另外，由于行政特点决定，在行政程序中，对行政事实及证据的认定证明标准可以低于诉讼程序。同样，在行政诱惑调查程序，行政调查执法主体对被调查人是否具有违法意图的判断标准，也不能像刑事程序中的那样严格，只要达到合理、可以具体指明嫌疑的程度即可。马怀德教授在他《行政程序立法研究及其理由说明》书中提到，“行政机关对事实的认定可以采用自由心证原则”。也即指证据的取舍和证明力的大小、以及案件事实的认定，均由主管行政机关工作人员根据自己的良心、理性自由判断，形成确信的一种证据制度。 在实施行政诱惑调查的程序中，对被调查人员是否具有违法意图的判断，是一种主观思维过程。行政执法人员通过一些行为迹象的存在为前提，运用行政执法的经验、良知和理性对被调查人员进行判断，而不单凭“自由”心证判断。这与追求程序正义与“保障人权”理论是相适应的，本质上与行政程序法一致。
二、行政诱惑调查的程序限制
制定程序规则是对行政主体的行政调查行为进行控制的有效手段。无论何种类型的行政调查，符合程序规则是法治主义的必然要求。“法治与程序是不可分离的，没有程序，法治的理念与要求无法转化为法治规范；没有程序，法治的规范与原则无法转化为法治现实”。 行政调查与公众的权利密切相关，行政诱惑调查作为一种非常规的调查方式，更容易侵犯公民的基本权利。因此，对行政诱惑调查加以程序上的规制，对更好地保护公民的合法权利有着重要意义。行政诱惑调查是行政调查主体采用的一种特殊手段，其程序规则的限制与一般行政调查规制有相同之处、也有特别的地方。
1、启动程序
对行政调查的发动一般有行政主体依职权主动发动和依申请决定发动两种启动模式。我国有关法律对行政调查的发动做了明确的规定，如《治安管理处罚法》第78条规定：“公安机关在受理报案、控告、举报及投案后，对认为属于违法治安管理行为的，应当立即进行调查，……”。国外许多行政调查立法规定了行政主体依申请发动行政调查的类型。如《联邦德国行政程序法》第24条规定：“提出的申明或申请属于行政机关负责调查的范围的，行政机关不得以申明或申请本身不准许或不具理由而拒绝接受”。在日本，法律也授予权利主体一调查请求权，如《消费生活用品安全法》第93条规定：“当消费生活用品的安全性存在问题，认为有可能对一般消费者的生命或健康造成危害时，任何人可以向主务大臣提出申请要求采取适当的措施，主务大臣在收到申请后作出决定进行必要的调查”。
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