先诉抗辩权的国际比较及借鉴/唐平(4)
二、先诉抗辩权的国际经验
对比各个国家的先诉抗辩权的相关规定，我们不难发现虽然各大陆法系国家对先诉抗辩权的限制、立法体例以及限制行使条件等方面的规定不尽相同，但是共同经验仍有迹可寻。主要的国际经验总结如下：
（一）先诉抗辩权是一种抗辩权
对于“先诉之利益”究竟是债权人的请求要件还是仅仅为一种抗辩，学说上颇有过争执，不过现在各国通说一般都将其视为一种抗辩。所谓抗辩权，是指债权人行使债权时，债务人得依法定事由来对抗债权人行使请求权的权利。其作用在于防御而不是攻击，因此它只能在债权人提出权利请求时或出现法定事由是才能行使。从各国的立法我们可以看的出来，先诉抗辩权是一种抗辩权。如《法国民法典》第2021条规定：“仅在债务人不履行其债务时，保证人始对债权人负清偿责任。债权人应先就债务人财产进行追索，但如果保证人放弃先行追索抗辩，或者保证人与债务人负有连带责任时，不在此限。”德国、日本、瑞士、我国台湾地区等也有类似的法律规定。
（二）设立方式为当然设立方式
保证人只有在一般保证中才享有先诉抗辩权，而在连带保证中保证人负有连带责任，故先诉抗辩权的设立其实主要看一般保证合同的设立。从前面的对比中我们不难看到现代各大陆法系国家均为当然设立，这样能更好的保护保证人的利益，促进担保交易的发展和资金融通。如《法国民法典》第2021条规定：“保证人仅在债务人不履行其债务时，始对债权人承担责任，债权人应先就债务人的财产进行追索，但保证人抛弃此抗辩权的或保证人与其主债务人负连带担保责任是，不在此限。”而其他国家亦有相似规定：一般保证为通常的方式，而连带保证为例外。
（三）对先诉抗辩权的行使有所限制
从以上几个国家的立法比较看，大多数国家把保证人放弃先诉抗辩权、保证人与债务人负连带责任（连带保证中）、主债务人破产、债务人住所的变更等作为限制先诉抗辩权行使的情形。但各国规定的宽窄程度不一样。德国民法限制比较多，法国、日本民法则限制较少。对保证人先诉抗辩权的行使进行一定的限制能够一定程度上防止保证滥用先诉抗辩权进而损坏了债权人的利益，使其债权难以得到实现，体现了先诉抗辩权的公平正义之理念。
三、借鉴
虽然我国的国情同其他国家有很大的不同，但是以上国际经验仍然很有一些地方值得我们去借鉴：
首先，设立方式应转变为当然设立方式。现代各大陆法系国家对先诉抗辩权的设立都采取当然设立的方式，而我国却与之相反。我国现行担保法规定当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。从这一规定看得出我国是将一般保证设为例外，而将连带保证视为通常了。这极大地伤害了保证人的利益，使其在没有意思表示的情况被强行要求承担连带保证责任，没有尊重当事人的意思自治，不利于担保交易的健康发展和资金融通。而转变这种设立方式能更好的保护保证人的利益，体现公平正义之理念和当事人的意思自治。我国正处于以经济建设为中心的时期，及时转变一般保证的设立方式，赋予保证人先诉抗辩权将对我国经济的发展和重大的推动作用。
总共5页
[1] [2] [3] 4
[5] 上一页 下一页