商业秘密权利人的维权困境与对策/陈召利(4)
在调查、收集到侵权者的商业信息后，需要进行比对，才能确定侵权者的商业信息与权利人的商业秘密是否相同或者实质相同。而比对的前提是，权利人必须明确秘密点，其中技术信息的秘密点的确定最为复杂。商业秘密的权利人往往希望将产品的整套技术图纸或者生产工艺全部作为商业秘密予以保护，但是大多数情况下其中含有许多公知技术信息 ，二者必须区分开来，法院会要求权利人具体指出技术图纸或者生产工艺中的哪些内容、环节、步骤构成技术秘密，这需要权利人的技术人员甚至专门聘请的技术专家对秘密点进行书面说明。秘密点确定后，对于经营信息，法院可以直接进行对比并得出结论；对于技术信息，法院一般会将原告的技术资料、秘密点说明和被告的技术资料及其抗辩证据作为鉴定材料委托鉴定机构对被告的技术信息与权利人的技术秘密是否相同或者实质相同出具鉴定意见。如果被告提供虚假的技术信息，权利人对被告提供的技术方案有异议，认为按照该技术方案无法生产出涉案产品或者无法达到被告所称的技术效果并给出合理理由的，可先就被告的技术的实用性进行鉴定。
如果无法通过合法方式调查、收集到侵权者的商业信息，其结果可想而知 ，目前尚未看到人民法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第七十五条 的规定推定被告侵权成立的商业秘密案件。实践中，很多数情况下权利人因无法通过合法方式调查、收集到侵权者的商业信息而被迫放弃追究侵权者的法律责任，这是商业秘密案件数量极少的一大主因。据最高人民法院发布的中国法院知识产权司法保护状况所记载的数据统计，全国地方人民法院2010-2012年度每年新收不正当竞争民事一审案件分别为1131件，1137件，1123件（可以毫不夸张地说，其中大部分不是商业秘密案件），以侵犯商业秘密罪判决的案件分别为50件，49件、43件。
其次，司法实践中权利人几乎无法提供直接证据证明侵权者采取不正当手段的事实。《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18 号）第25条规定，商业秘密权利人提供证据证明被诉当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同且被诉当事人具有接触或者非法获取该商业秘密的条件，根据案件具体情况或者已知事实以及日常生活经验，能够认定被诉当事人具有采取不正当手段的较大可能性，可以推定被诉当事人采取不正当手段获取商业秘密的事实成立，但被诉当事人能够证明其通过合法手段获得该信息的除外。 这确立了“实质相同加接触”原则，适当降低了权利人的举证责任。
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